Conselho Nacional de Justiça

EMENTA. CONSULTA. POSSIBILIDADE DE MAGISTRADO AFASTADO PARA FINS DE APERFEIÇOAMENTO RECEBER AUXÍLIO MORADIA. CONSULTA RESPONDIDA AFIRMATIVAMENTE, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

 ACÓRDÃO

O Conselho, por maioria, respondeu a consulta, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros André Godinho e Henrique Ávila. Ausente, circunstancialmente, a Conselheira Maria Tereza Uille Gomes. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Daldice Santana e Iracema do Vale. Presidiu o julgamento o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 11 de dezembro de 2018. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Dias Toffoli, Humberto Martins, Aloysio Corrêa da Veiga, Valtércio de Oliveira, Márcio Schiefler Fontes, Fernando Mattos, Luciano Frota, Maria Cristiana Ziouva, Arnaldo Hossepian, Valdetário Andrade Monteiro, André Godinho, Maria Tereza Uille Gomes e Henrique Ávila.

1.     1. Relatório

Trata-se de consulta instaurada por determinação do então Presidente deste Eg. Conselho, Ministro Ricardo Lewanadowski, a partir de petição formulada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no procedimento de acompanhamento da Resolução CNJ nº 199/2014 (que trata do auxílio moradia), a respeito da possibilidade de concessão de ajuda de custo para moradia a magistrado afastado para fins de aperfeiçoamento profissional, conforme previsão do artigo 73 da Lei Complementar nº 75/1979 (LOMAN).

O feito foi originalmente distribuído ao Conselheiro Lelio Bentes Corrêa, que me antecedeu, e aguardou concluso até que fosse decido o PCA 1132-97, procedimento distribuído previamente ao gabinete e que trata exatamente da mesma matéria discutida neste Consulta.

No PCA 1132-97, já liberado para inclusão em pauta, discute-se a situação concreta de uma Magistrada vinculada ao Eg. Tribunal de Justiça do Pará, a quem foi deferida a licença para aperfeiçoamento profissional, sem prejuízo de sua remuneração, pelo prazo de 12 meses, mas interrompido o pagamento dos auxílios moradia e alimentação com fundamento no Código de Organização Judiciária do próprio Estado.

1.     2. Fundamentação

De modo a manter a coerência na linha dos julgados, transcrevo aqui os mesmos fundamentos aduzidos no PCA 1132-97.

Pelo texto literal do art. 73, I da LOMAN, no período de afastamento concedido para frequência a cursos, por até 2 anos, os magistrados têm direito ao recebimento de vencimentos e vantagens: 

Art. 73 - Conceder-se-á afastamento ao magistrado, sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens: 

 I - para freqüência a cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos, a critério do Tribunal ou de seu órgão especial, pelo prazo máximo de dois anos;  (Redação dada pela Lei Complementar nº 37, de 13.11.1979)  

Posteriormente à edição da LOMAN, a Constituição da República, alterada pelas Emendas Constitucionais 19/1998 e 01/2003, instituiu novo sistema remuneratório da Magistratura, por meio do qual o regime de vencimentos foi substituído pelo do subsidio, fixado em parcela única, em que foram incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie de remuneração cujo valor deveria ser fixado e alterado por lei específica, como quer a Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:   

(...)  

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)        (Regulamento) 

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) 

(...)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.      (Vide ADIN nº 2.135-4)

(...)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Posteriormente à edição da Lei nº 11.143/2005, que dispôs sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ nº 13/2007, que trata da aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magistratura. Em seu artigo 3º, à semelhança do texto constitucional, a Resolução definiu o subsídio mensal dos Magistrados como sendo “parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, de qualquer origem”.

No âmbito da Resolução CNJ nº 13/06, as verbas remuneratórias foram classificadas e receberam tratamento diferenciado, de acordo com sua natureza: a) no artigo 4º, foram agrupadas as verbas extintas pelo regime do subsídio, porque foram por ele englobadas; b) no artigo 5º, foram organizadas as verbas não abrangidas pelo subsidio que não foram por ele extintas; c) no artigo 7º, foram agrupadas as parcelas que devem obedecer aos limites do teto remuneratório, embora não se somem entre si e nem com a remuneração em que se der o pagamento; d) no art. 8º, foram colacionadas as verbas excluídas da incidência do teto remuneratório. 

O auxílio-moradia foi classificado no artigo 8º da referida Resolução, que possui o seguinte teor:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

I - de caráter indenizatório, previstas em lei:

(...)

b) auxílio-moradia;

Como se percebe da leitura sistemática dos dispositivos acima transcritos, após a instituição do subsidio pela Constituição Federal, o artigo 73, caput, da LOMAN não se aplica em sua literalidade, por ainda referir-se ao sistema remuneratório dos vencimentos.

É possível, contudo, interpretar o dispositivo adequando-o às inovações posteriores, ampliando sua eficácia, por meio da utilização do princípio da máxima efetividade ou mesmo da interpretação conforme^[1][1]. Desse modo, pretende-se otimizar os comandos da LOMAN, sem contudo alterar seu conteúdo; por outro lado, adotar uma interpretação conciliadora com a nova ordem jurídica. 

Nesse sentido, o dispositivo da LOMAN deve ser interpretado de modo que os magistrados afastados para frequência a cursos, por até 2 anos, continuem recebendo o subsídio e as vantagens não extintas e autorizadas pelas Resolução editadas pelo CNJ. 

Além da Resolução CNJ nº 13, já citada, também regula a matéria a Resolução CNJ n. 199/2014, que disciplina a concessão do auxílio-moradia à Magistratura Nacional, editada em cumprimento à decisão de tutela antecipada proferida pelo Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, Relator da Ação Originária n.º 1.773, que reconheceu a todos os juízes federais o direito de receber o auxílio-moradia, parcela prevista no artigo 65, inciso II, da Lei Complementar nº 35/79, em 18/09/2014, nos seguintes termos (grifo não está no original):

DEFIRO a tutela antecipada requerida, a fim de que todos os juízes federais brasileiros tenham o direito de receber a parcela de caráter indenizatório prevista no artigo 65, inciso II, da LC nº 35/79, aplicando-se como regra aplicável para a concessão da referida vantagem: i) o artigo 65 da LOMAN ora referido, que, apenas, veda o pagamento da parcela se, na localidade em que atua o magistrado, houver residência oficial à sua disposição; ii) os valores pagos pelo STF a título de auxílio moradia a seus magistrados.

A fim de que não haja dúvidas na implementação desta liminar pelos Tribunais Regionais Federais brasileiros, a ajuda de custo assegurada por esta medida liminar deverá ser paga a todos os juízes federais na forma da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, inclusive nos casos de acumulação, e salvo em favor do magistrado federal a quem tenha sido disponibilizada a residência oficial. Aduza-se que os efeitos da presente liminar serão contados a partir da sua publicação. 

Intime-se o Conselho Nacional de Justiça, Conselho da Justiça Federal e os cinco Tribunais Regionais Federais para a ciência e cumprimento desta decisão.

Oficie-se ao Conselho Nacional de Justiça informando da relevância de regulamentação da matéria, nos termos do que aqui decidido, com o escopo de implementar o princípio da simetria na sua completude, considerado o caráter nacional da magistratura. 

Dê-se ciência à União, na pessoa de seu Advogado-Geral.
Publique-se. Intimem-se para cumprimento imediato da liminar deferida. 

Logo após a publicação da decisão, o então Presidente deste Conselho encaminhou o Ofício nº 313/GP/2014 ao Ministro Relator da Ação Originária nº 1773, por meio do qual foram formuladas indagações acerca da extensão do comando decisório. Por meio do Ofício GMLF 09/2014, o Exmo. Ministro Luiz Fux aduziu: 

  (...) Em resposta à consulta formulada por V. Exª no ofício em referência, cumpre-me informar que, até que a Resolução do CNJ disciplinando o auxílio moradia entre em vigor, este auxílio será devido, independentemente de regulamentação, consoante liminar deferida, no valor máximo pago aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, montante que atualmente é, desde 1^o de outubro de 2011 de R$ 4.377.73 (quatro mil, setecentos e setenta e sete reais e setenta e três centavos, a ser reajustado anualmente ao início de janeiro de cada ano; Ata da Quinta Sessão Administrativa, realizada em 21 de setembro de 2011. Processo n° 344.744).

Sem prejuízo da medida acima, o CNJ poderá, na regulamentação do tema, negar o direito ao aludido auxílio exclusivamente aos magistrados inativos e àqueles magistrados a quem tenha sido disponibilizada residência oficial, consoante previsão expressa da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. 

Quanto à indagação da possibilidade de adoção do escalonamento dos valores devidos a título do referido auxilio em 5% de acordo com as instâncias, o CNJ poderá adotá-lo, desde que este parâmetro também seja escolhido pelo Conselho Nacional do Ministério Público para os membros do Ministério Público. 

Nesse caso, os Ministros do Supremo Tribunal Federal terão direito à quantia acima declinada e os demais magistrados, da União, dos Estados ou do DF, receberão de forma escalonada por instância, observando-se o mesmo escalonamento existente para o pagamento do subsidio. Ademais, em caso de adoção dessa metodologia de parâmetro pelo CNJ, o pagamento de auxílio-moradia a qualquer magistrado brasileiro, seja da União, dos Estados ou do Distrito Federal, deverá, necessariamente, observar o ora mencionado escalonamento de acordo com a instância do magistrado, e nenhum magistrado brasileiro poderá receber, a título de auxílio-moradia, um valor superior àquele pago a Ministro do STF sob essa rubrica. 

Em qualquer hipótese, ainda que o CNJ adote o escalonamento dos 5%, um magistrado da União, substituto ou titular, não poderá perceber, a título de auxílio-moradia, valor inferior ao pago mensalmente a um membro do Ministério Público no cargo de ingresso na carreira. 

Em relação ao alcance da decisão, cumpre destacar que a ratio decidendi do provimento é aplicável a todos os ramos do Judiciário brasileiro, o que pode ser avaliado pelo CNJ na regulamentação da matéria. 

  Em 07 de outubro de 2014, o Plenário deste Conselho, por maioria, aprovou a proposta de Resolução apresentada no procedimento de competência de Comissão nº 0005293-87.2014.2.00.0000, de Relatoria do Conselheiro Saulo Casali Bahia, que regulamenta o pagamento da ajuda de custo para moradia no âmbito do Poder Judiciário.

A resolução nº 199/04 indica expressamente as hipóteses em que o magistrado não teria direito à percepção da verba, conforme transcrição abaixo:

I - houver residência oficial colocada à sua disposição, ainda que não a utilize;

II - inativo;

III - licenciado sem percepção de subsídio;

IV – perceber, ou pessoa com quem resida, vantagem da mesma natureza de qualquer órgão da administração pública, salvo se o cônjuge ou companheiro (a) mantiver residência em outra localidade.

Percebe-se nitidamente que a situação tratada nos autos – afastamento para curso no exterior – não configura hipótese excludente do recebimento do auxílio-moradia.

Ante o exposto, respondo a consulta afirmativamente, no sentido de que o magistrado afastado para fins de aperfeiçoamento profissional tem direito ao recebimento do auxílio moradia, com eficácia limitada ao que decidido no julgamento da AO 1.773, de relatoria do Min. Luiz Fux, em 28/11/18, sem prejuízo de eventual regulamentação por parte deste Conselho.

É como voto.

Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA

Conselheiro Relator

VOTO DIVERGENTE:

Adoto, inicialmente, o bem lançado relatório firmado pelo Eminente Conselheiro Relator. No mérito, todavia, peço respeitosas venias a Sua Excelência para divergir, com fundamento nas razões que passo a expor.

Tramita sob nossa relatoria a Consulta nº 117-93.2015.2.00.0000, incluída em pauta de julgamento pela primeira vez em 08 de março de 2016 (mas ainda não julgada), na qual a matéria em questão é tratada em tese e de forma ampla, com repercussão geral para todos os órgãos do Poder Judiciário. Naqueles autos, o mesmo Tribunal Regional Federal da 3ª Região solicita que este Conselho Nacional se manifeste especificamente “a respeito da possibilidade de concessão de ajuda de custo para moradia, a magistrado afastado do cargo ou do exercício das funções nos termos do art. 93, VIII, da Constituição Federal, e do art. 29 da Lei Complementar nº 35/79, situação não prevista nas vedações contidas no artigo 3º da Resolução nº 199, de 07 de outubro de 2014...”.

Apesar da hipótese fática discutida na aludida Consulta ser distinta da trazida nos presentes autos – naquele caso, afastamento durante PAD, e neste, afastamento para estudos -, penso que as razões jurídicas que justificam nosso posicionamento são idênticas e válidas para os dois casos.

Cumpre frisar, inicialmente, que a Resolução do CNJ nº 199, de 2014, invocada pelo Relator e que estabelece os parâmetros para o pagamento de ajuda de custo para moradia aos membros do Poder Judiciário, teve sua eficácia suspensa pelo Eminente Ministro Luiz Fux, em 26 de novembro de 2018, por ocasião de decisão proferida no curso da Ação Originária nº 1.773, em trâmite perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal – STF. Na ocasião, assentou Sua Excelência o seguinte:

“Ex positis, e especialmente diante das recentes leis de revisão do subsídio de Ministro do STF e do Procurador-Geral da República que purgaram,(...) REVOGO, com efeitos prospectivos (ex nunc), (...) as tutelas antecipadas exaradas nestes autos e nos que lhes são correlatos, afastando qualquer pretensão de ressarcimento pretérito ao Erário, para: i) Reconhecer, com efeitos prospectivos nos termos do item II abaixo, a impossibilidade do recebimento do auxílio-moradia por qualquer membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas, das Procuradorias, dos Tribunais de Contas ou de qualquer outra carreira jurídica que esteja sendo pago(...). ii) Determinar que a cessação do pagamento do auxílio-moradia só ocorra quando do implemento financeiro no contracheque do subsídio majorado pelas Leis n.º 13.752/2018 e n.º 13.753/2018. iii) Suspender, com efeitos prospectivos nos termos do item II acima, as Resoluções CNJ nº 199/2014 e CNMP nº 117/2014. iv) Remeter cópia da presente decisão ao CNJ e ao CNMP para regulamentarem a matéria sub judice, obedecida a presente decisão, vedada qualquer distinção entre os membros da Magistratura e do Ministério Público. v) Suspender todas as ações em tramitação nos demais tribunais e juízos, individuais ou coletivas, e, prospectivamente, os efeitos de todas as decisões nelas proferidas que tenham como objeto a vantagem sub judice (auxílio-moradia). (...) viii) Assentar que o descumprimento desta decisão ou a adoção de qualquer medida para preterir a sua eficácia plena caracteriza, dentre outras infrações, improbidade administrativa da autoridade máxima do órgão que continuar a pagar ou que permitir o pagamento do auxíliomoradia fora dos limites previstos nesta decisão.”

Dessa maneira, o pagamento de auxílio-moradia a Magistrados está vedado pela decisão do STF em todas as hipóteses, com efeitos prospectivos, a partir da implementação em contracheque do aumento remuneratório trazido pelas recentes Leis.

Até lá, o pagamento será devido, nos termos da Resolução CNJ 199. Penso que o objeto do presente PCA está, pois, circunscrito apenas ao curto período que ainda resta de pagamento do benefício, tal como ainda regulado pela Resolução, após o que haverá inequívoca perda de seu objeto.

No que toca apenas a esse período, há que se observar que referida norma, ao elencar as vedações ao recebimento de auxílio-moradia, não mencionou de modo expresso a licença com vencimentos para estudos no exterior, que é a hipótese ora analisada. Mesmo assim, cumpre interpretá-la teleologicamente, a fim de que se lhe extraia o melhor dos sentidos à luz dos princípios constitucionais norteadores da administração pública.

Com efeito, a natureza indenizatória da ajuda de custo para moradia, bem como as vedações ao seu pagamento foram consignadas nos artigos 1º e 3º da referida Resolução do CNJ, in verbis:

Art. 1º A ajuda de custo para moradia no âmbito do Poder Judiciário, prevista no art. 65, II, da Lei Complementar 35, de 14 de março de 1979, de caráter indenizatório, é devida a todos os membros da magistratura nacional. 

(...)

Art. 3º O magistrado não terá direito ao pagamento da ajuda de custo para moradia quando:

I - houver residência oficial colocada à sua disposição, ainda que não a utilize;

II - inativo;

III - licenciado sem percepção de subsídio;

IV – perceber, ou pessoa com quem resida, vantagem da mesma natureza de qualquer órgão da administração pública, salvo se o cônjuge ou companheiro(a) mantiver residência em outra localidade. 

Como bem assentado pelo Ministro Luiz Fux, na decisão aludida, a intenção do julgador foi a de dar efetividade ao disposto no artigo 65, II, da LOMAN e também de corrigir distorções havidas entre membros do poder, que nem sempre recebiam o auxílio ou tinham à sua disposição residência oficial. Registre-se que todo o raciocínio jurídico desenvolvido por Sua Excelência, implicitamente, adota como premissa o efetivo exercício da jurisdição como requisito elementar para o recebimento do benefício.

No mesmo sentido, vale fazer referência ao parecer da Procuradoria-Geral da República exarado nos autos da mesma Ação Judicial em trâmite perante o STF, que está consignado no relatório da decisão acima colacionada, no qual é afirmado:

 “O auxílio-moradia é vantagem funcional expressamente prevista no art. 65, II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35/1979), recepcionado pela Constituição da República de 1988. Possui natureza indenizatória, devido propter laborem a juízes que residam em localidade na qual não haja residência oficial disponível.”

Dessa forma, data vênia, o auxílio-moradia, nos termos em que previsto pela LOMAN e Resolução 199 deste CNJ, constitui vantagem funcional de caráter indenizatório e que deve estar atrelado à prestação das atividades jurisdicionais e enquanto estas perdurarem. A ratio que permeia a concessão do auxílio é o desempenho das atribuições institucionais pelos magistrados, sendo este pressuposto imanente ao recebimento do auxílio moradia.

Logo, se o benefício é devido em razão do exercício das funções institucionais da magistratura, o afastamento do magistrado do exercício das funções em seu locus de competência, por qualquer razão que seja, ainda que mantido o recebimento de subsídios, em interpretação conjugada com o princípio constitucional da moralidade administrativa, deve fazer cessar o direito à percepção do benefício.

Não é por outra razão que o inciso III do art. 3º da Resolução do CNJ nº 199, de 2014, acima consignado, reconhece não ser devido ao magistrado afastado sem remuneração a obtenção da ajuda de custo: ao requerer afastamento com prejuízo de sua remuneração, o membro do Poder Judiciário não perde seu vínculo estatutário com a Administração; todavia, por deixar de exercer suas funções judicantes, não mais persiste a necessidade de residência na comarca em que deve prestar serviços, o que dispensa o pagamento da verba. Idêntico é o raciocínio para a vedação ao pagamento da verba a magistrados inativos, prevista no art. II do ato regulamentar indigitado.

Solução diversa significaria afrontar os mais basilares princípios da administração pública, em especial o já invocado princípio da moralidade administrativa, bem definido por Celso Antônio Bandeira de Melo, em seu clássico Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, páginas 119 e 120, in verbis:

“...a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação (...). “     

Portanto, nas hipóteses em que o magistrado se encontrar afastado do exercício da jurisdição e de funções institucionais, independentemente da percepção de subsídio — inclusive resultante de licença para estudos — não se faz presente o requisito da efetiva atividade jurisdicional, pressuposto para a percepção da verba de natureza indenizatória que propicia compensação pelo exercício da função em localidade desprovida de residência oficial.

Ante o exposto, peço venia ao Eminente Relator e VOTO pela IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados no presente Procedimento de Controle Administrativo, assentando que o Magistrado no gozo de licença para estudos, mesmo antes do implemento da vedação determinada pelo STF, já NÃO faz jus ao recebimento de auxílio-moradia, entendimento que estendo ao julgamento da Consulta nº 0006057-39.2015.2.00.0000, sobre o mesmo tema e também objeto de julgamento na presente Sessão.

Conselheiro André Godinho

Brasília, 2018-12-13.