Conselho Nacional de Justiça

EMENTA. MAGISTRADO ESTADUAL. PAGAMENTO DOS AUXÍLIOS ALIMENTAÇÃO E MORADIA DURANTE PERÍODO DE AFASTAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE CURSO DE PÓS-DOUTORAMENTO NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE. 

1.        O artigo 73, I, da LOMAN, assegura ao magistrado, no período de afastamento para cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos, o recebimento de vencimentos e vantagens.

2.        Embora o sistema remuneratório dos vencimentos tenha sido substituído pelo do subsídio, o dispositivo da LOMAN continua em pleno vigor e deve ser interpretado em conjunto com as Resoluções editadas pelo CNJ sobre a matéria.

2.     A Resolução CNJ nº 133/2011, que dispõe sobre a simetria constitucional entre Magistratura e Ministério Público e equiparação de vantagens, prevê expressamente o pagamento do auxílio-moradia aos juízes, sem quaisquer ressalvas. 

3.     Do mesmo modo, a Resolução CNJ nº 199/2014 autoriza o pagamento de auxílio moradia a toda a Magistratura Nacional, sem excepcionar o recebimento da vantagem durante o período de afastamento para realização de curso no exterior. 

4.  Lei estadual que cria obstáculos ao recebimento de referidas vantagens nessa hipótese deve ser afastada. 

5.   Como já afirmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, legislação estadual não pode modificar matéria reservada à LOMAN (MS 28.494) 

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO JULGADO PROCEDENTE.

 ACÓRDÃO

O Conselho, por unanimidade, julgou procedente o pedido, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros André Godinho e Henrique Ávila. Ausente, circunstancialmente, a Conselheira Maria Tereza Uille Gomes. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Daldice Santana e Iracema do Vale. Presidiu o julgamento o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 11 de dezembro de 2018. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Dias Toffoli, Humberto Martins, Aloysio Corrêa da Veiga, Valtércio de Oliveira, Márcio Schiefler Fontes, Fernando Mattos, Luciano Frota, Maria Cristiana Ziouva, Arnaldo Hossepian, Valdetário Andrade Monteiro, André Godinho, Maria Tereza Uille Gomes e Henrique Ávila.

1.     RELATÓRIO

 Trata-se de Procedimento de Controle Administrativo, com pedido de liminar, instaurado a pedido da Associação dos Magistrados do Estado do Pará - AMEPA, em face do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Narra a Requerente que, à Magistrada Luzia do Socorro Silva dos Santos, foi deferida licença para aperfeiçoamento profissional, sem prejuízo de sua remuneração, pelo prazo de 12 (doze) meses, para frequentar curso na Universidade de Coimbra, Portugal (Portaria nº 3919/2014-GP – ID 1660161, fls. 3).

No entanto, o Presidente do TJ/PA, por decisão proferida no PA-PRO-2015/00321, interrompeu o pagamento dos auxílios moradia e alimentação à Magistrada, durante o gozo da licença, com base em norma do Código de Organização Judiciária do Estado do Pará (ID 1660165, fls. 2).

Informa que a licença foi deferida nos termos do artigo 73, inciso I, da Lei Complementar 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, que prevê o pagamento dos vencimentos e vantagens no período.

Em relação ao auxílio-moradia, alega que a decisão impugnada violou a Resolução CNJ nº 199/2014, segundo a qual o benefício só pode ser suspenso em caso de licença sem percepção de subsídios – o que não é o caso dos autos.

Já em relação ao auxílio-alimentação, esclarece que a Resolução nº 006/2009-TJ/PA entende como devida a verba nas hipóteses de efetivo desempenho das atribuições do servidor no órgão ou entidade de lotação (art. 1º). As hipóteses de efetivo desempenho das atribuições estão definidas no artigo 72, VII, da Lei Estadual nº 5810/94, que dispõe sobre o Regime Único do servidor estadual no Pará, e que considera o período de estudo, em área de interesse da Administração, como de efetivo exercício.

Sustenta, por fim, que a Lei nº 5.008/1981 – Código Judiciário do Estado do Pará – respalda a manutenção do auxílio-alimentação no período de frequência a cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos, a critério do tribunal, pelo prazo máximo de 1 ano (artigo 247).

Requereu, liminarmente, a suspensão da decisão que suprimiu a concessão dos auxílios moradia e alimentação à Magistrada Luzia do Socorro Silva dos Santos, e, no mérito, a concessão das vantagens no curso do gozo da licença.

A Conselheira que me antecedeu, Ministra Maria Cristina Peduzzi, indeferiu o pedido de liminar, ao fundamento de que “a manutenção dos efeitos do ato impugnado não fará perecer direito da magistrada ou lhe trará danos irreparáveis, na medida em que, caso, ao final, o pedido seja deferido, perceberá a magistrada os valores devidos.”

Instado a se manifestar, o TJ/PA esclareceu que o auxílio-moradia encontra regulamentação própria no Código de Organização Judiciária do Estado do Pará (Lei Estadual nº 5.008, de 10 de dezembro de 1981), cujo artigo 212, §2º, V, literalmente exclui o pagamento da referida verba no período de afastamento para curso no exterior.

 Do mesmo modo, sustenta que a supressão do pagamento do auxílio-alimentação encontra guarida no artigo 5º, I, §§4º e 5º, da Lei Estadual nº 7.588/2011, que dispõe sobre as vantagens funcionais da Magistratura do Estado do Pará.

Salienta que a licença concedida à Magistrada, para fins de aperfeiçoamento profissional, ultrapassa o período de 30 (trinta) dias, obstaculizando, desse modo, o recebimento do auxílio.

Em 03/07/2017, a Associação Requerente peticionou para juntar aos autos cópia do contrato de aluguel firmado pela associada em Portugal, onde exercia seus estudos, assim como requerer celeridade no julgamento do PCA (ID 1728321).

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 

Trata-se de procedimento de controle administrativo mediante o qual a Associação dos Magistrados do Estado do Pará impugna decisão proferida pelo Presidente do TJ/PA, que indeferiu o pedido de manutenção dos auxílios moradia e alimentação à Magistrada Luzia do Socorro Silva dos Santos, a quem foi concedida “licença para aperfeiçoamento profissional”, sem prejuízo de sua remuneração, pelo período de 12 meses.

Pelo texto literal do art. 73, I da LOMAN, no período de afastamento concedido para frequência a cursos, por até 2 anos, os magistrados têm direito ao recebimento de vencimentos e vantagens:

Art. 73 - Conceder-se-á afastamento ao magistrado, sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens:

 I - para freqüência a cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos, a critério do Tribunal ou de seu órgão especial, pelo prazo máximo de dois anos;   (Redação dada pela Lei Complementar nº 37, de 13.11.1979) 

Posteriormente à edição da LOMAN, a Constituição da República, alterada pelas Emendas Constitucionais 19/1998 e 01/2003, instituiu novo sistema remuneratório da Magistratura, por meio do qual o regime de vencimentos foi substituído pelo do subsidio, fixado em parcela única, em que foram incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie de remuneração cujo valor deveria ser fixado e alterado por lei específica, como quer a Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:   

(...)  

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)        (Regulamento) 

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) 

(...)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.      (Vide ADIN nº 2.135-4)

(...)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Posteriormente à edição da Lei nº 11.143/2005, que dispôs sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ nº 13/2007, que trata da aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magistratura. Em seu artigo 3º, à semelhança do texto constitucional, a Resolução definiu o subsídio mensal dos Magistrados como sendo “parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, de qualquer origem”.

No âmbito da Resolução CNJ n. 13/06, as verbas remuneratórias foram classificadas e receberam tratamento diferenciado, de acordo com sua natureza: a) no artigo 4º, foram agrupadas as verbas extintas pelo regime do subsídio, porque foram por ele englobadas; b) no artigo 5º, foram organizadas as verbas não abrangidas pelo subsidio que não foram por ele extintas; c) no artigo 7º, foram agrupadas as parcelas que devem obedecer aos limites do teto remuneratório, embora não se somem entre si e nem com a remuneração em que se der o pagamento; d) no art. 8º, foram colacionadas as verbas excluídas da incidência do teto remuneratório. 

O AUXILIO-MORADIA

O auxílio-moradia foi classificado no artigo 8º da referida Resolução, que possui o seguinte teor:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

I - de caráter indenizatório, previstas em lei:

(...)

b) auxílio-moradia;

Como se percebe da leitura sistemática dos dispositivos acima transcritos, após a instituição do subsidio pela Constituição Federal, o artigo 73, caput, da LOMAN não se aplica em sua literalidade, por ainda referir-se ao sistema remuneratório dos vencimentos.

É possível, contudo, interpretar o dispositivo adequando-o às inovações posteriores, ampliando sua eficácia, por meio da utilização do princípio da máxima efetividade ou mesmo da interpretação conforme^[1]. Desse modo, pretende-se otimizar os comandos da LOMAN, sem contudo alterar seu conteúdo; por outro lado, adotar uma interpretação conciliadora com a nova ordem jurídica. 

Nesse sentido, o dispositivo da LOMAN deve ser interpretado de modo que os magistrados afastados para frequência a cursos, por até 2 anos, continuem recebendo o subsídio e as vantagens não extintas e autorizadas pelas Resolução editadas pelo CNJ. 

Além da Resolução CNJ nº 13, já citada, também regula a matéria a Resolução CNJ n. 199/2014, que disciplina a concessão do auxílio-moradia à Magistratura Nacional, indicando as hipóteses em que o magistrado não teria direito à percepção da verba, conforme transcrição abaixo:

I - houver residência oficial colocada à sua disposição, ainda que não a utilize;

II - inativo;

III - licenciado sem percepção de subsídio;

IV – perceber, ou pessoa com quem resida, vantagem da mesma natureza de qualquer órgão da administração pública, salvo se o cônjuge ou companheiro (a) mantiver residência em outra localidade.

Percebe-se nitidamente que a situação tratada nos autos – afastamento para curso no exterior – não configura hipótese excludente do recebimento do auxílio-moradia.

Apesar disso, a Lei Estadual nº 5008/1981 – alterada pela Lei Estadual nº 8.086/2014 – previu expressamente a exclusão do auxílio-moradia em situação semelhante à dos autos. Confira-se (grifo acrescido):

Art. 212 (...)

§2º O magistrado não terá direito ao pagamento da ajuda de custo para moradia quando:

I – houver residência oficial colocada à sua disposição, ainda que não a utilize;

II - inativos;

III - licenciados sem percepção de subsídios;

IV - perceber, ou pessoa com quem resida, vantagem da mesma natureza de qualquer órgão da administração pública, salvo se o cônjuge ou companheiro (a) mantiver residência em outra localidade; 

V – Afastamento para curso no exterior;

Ao oferecer tratamento diferenciado à questão, a lei local entra em colisão com o disposto na Resolução CNJ 199/2014. Todavia, alguns argumentos podem ser invocados para a prevalência do entendimento contido na Resolução em face da lei local.

O primeiro deles refere-se ao julgamento da ADC 12, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em que se afirmou a constitucionalidade da edição da Resolução CNJ nº 07, que trata do nepotismo no Poder Judiciário. A ementa do acordão que ratificou a medida cautelar concedida pelo Relator do feito, o então Ministro Carlos Ayres Britto, ficou assim redigida (grifos acrescidos):

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR

Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil - AMB- para propor ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de classe de âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04).

Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º da resolução, porquanto, em 06/12/05, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alterando substancialmente a de nº 07/2005.

A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos).

A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade.

(...)

O precedente é emblemático e tem sido utilizado para confirmar a competência regulamentar do CNJ.

O segundo argumento refere-se às circunstâncias da Resolução CNJ nº 199/2014, editada em sintonia com a decisão de tutela antecipada proferida pelo Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, Relator da Ação Originária n.º 1.773, que reconheceu a todos os juízes federais o direito de receber o auxílio-moradia, parcela prevista no artigo 65, inciso II, da Lei Complementar nº 35/79, em 18/09/2014, nos seguintes termos (grifo não está no original):

DEFIRO a tutela antecipada requerida, a fim de que todos os juízes federais brasileiros tenham o direito de receber a parcela de caráter indenizatório prevista no artigo 65, inciso II, da LC nº 35/79, aplicando-se como regra aplicável para a concessão da referida vantagem: i) o artigo 65 da LOMAN ora referido, que, apenas, veda o pagamento da parcela se, na localidade em que atua o magistrado, houver residência oficial à sua disposição; ii) os valores pagos pelo STF a título de auxílio moradia a seus magistrados.

A fim de que não haja dúvidas na implementação desta liminar pelos Tribunais Regionais Federais brasileiros, a ajuda de custo assegurada por esta medida liminar deverá ser paga a todos os juízes federais na forma da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, inclusive nos casos de acumulação, e salvo em favor do magistrado federal a quem tenha sido disponibilizada a residência oficial. Aduza-se que os efeitos da presente liminar serão contados a partir da sua publicação. 

Intime-se o Conselho Nacional de Justiça, Conselho da Justiça Federal e os cinco Tribunais Regionais Federais para a ciência e cumprimento desta decisão.

Oficie-se ao Conselho Nacional de Justiça informando da relevância de regulamentação da matéria, nos termos do que aqui decidido, com o escopo de implementar o princípio da simetria na sua completude, considerado o caráter nacional da magistratura. 

Dê-se ciência à União, na pessoa de seu Advogado-Geral.
Publique-se. Intimem-se para cumprimento imediato da liminar deferida. 

Logo após a publicação da decisão, o então Presidente deste Conselho encaminhou o Ofício nº 313/GP/2014 ao Ministro Relator da Ação Originária nº 1773, por meio do qual foram formuladas indagações acerca da extensão do comando decisório. Por meio do Ofício GMLF 09/2014, o Exmo. Ministro Luiz Fux aduziu: 

(...) Em resposta à consulta formulada por V. Exª no ofício em referência, cumpre-me informar que, até que a Resolução do CNJ disciplinando o auxílio moradia entre em vigor, este auxílio será devido, independentemente de regulamentação, consoante liminar deferida, no valor máximo pago aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, montante que atualmente é, desde 1^o de outubro de 2011 de R$ 4.377.73 (quatro mil, setecentos e setenta e sete reais e setenta e três centavos, a ser reajustado anualmente ao início de janeiro de cada ano; Ata da Quinta Sessão Administrativa, realizada em 21 de setembro de 2011. Processo n° 344.744).

Sem prejuízo da medida acima, o CNJ poderá, na regulamentação do tema, negar o direito ao aludido auxílio exclusivamente aos magistrados inativos e àqueles magistrados a quem tenha sido disponibilizada residência oficial, consoante previsão expressa da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. 

Quanto à indagação da possibilidade de adoção do escalonamento dos valores devidos a título do referido auxilio em 5% de acordo com as instâncias, o CNJ poderá adotá-lo, desde que este parâmetro também seja escolhido pelo Conselho Nacional do Ministério Público para os membros do Ministério Público. 

Nesse caso, os Ministros do Supremo Tribunal Federal terão direito à quantia acima declinada e os demais magistrados, da União, dos Estados ou do DF, receberão de forma escalonada por instância, observando-se o mesmo escalonamento existente para o pagamento do subsidio. Ademais, em caso de adoção dessa metodologia de parâmetro pelo CNJ, o pagamento de auxílio-moradia a qualquer magistrado brasileiro, seja da União, dos Estados ou do Distrito Federal, deverá, necessariamente, observar o ora mencionado escalonamento de acordo com a instância do magistrado, e nenhum magistrado brasileiro poderá receber, a título de auxílio-moradia, um valor superior àquele pago a Ministro do STF sob essa rubrica. 

Em qualquer hipótese, ainda que o CNJ adote o escalonamento dos 5%, um magistrado da União, substituto ou titular, não poderá perceber, a título de auxílio-moradia, valor inferior ao pago mensalmente a um membro do Ministério Público no cargo de ingresso na carreira. 

Em relação ao alcance da decisão, cumpre destacar que a ratio decidendi do provimento é aplicável a todos os ramos do Judiciário brasileiro, o que pode ser avaliado pelo CNJ na regulamentação da matéria. 

  Em 07 de outubro de 2014, o Plenário deste Conselho, por maioria, aprovou a proposta de Resolução apresentada no procedimento de competência de Comissão n.º 0005293-87.2014.2.00.0000, de Relatoria do Conselheiro Saulo Casali Bahia, que regulamenta o pagamento da ajuda de custo para moradia no âmbito do Poder Judiciário.

Percebe-se, desse modo, que a Resolução é fruto de determinação expressa formulada pelo Relator da Ação Originária nº 1773.

Por fim, ressalte-se jurisprudência do E. STF no sentido de afirmar a competência deste Eg. Conselho para afastar a incidência de lei local que modifica matéria reservada à LOMAN. Transcrevo:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE DE MAGISTRADOS. CRITÉRIO DE DESEMPATE. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO. NORMA POSTERIOR. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. CRITÉRIOS DIFERENTES DAQUELES PREVISTOS NA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL - LOMAN. CONTRARIEDADE AO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da irretroatividade das normas e da segurança jurídica, na sua dimensão subjetiva densificada pelo princípio da proteção da confiança, veda que norma posterior que fixe critérios de desempate entre magistrados produza efeitos retroativos capazes de desconstituir uma lista de antiguidade já publicada e em vigor por vários anos. 2. Cuida-se de writ contra decisão do Conselho Nacional de Justiça que afastou critério de desempate aplicado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em promoção de magistrados. 3. O tempo de serviço público como critério de desempate em detrimento da ordem de classificação no concurso para o cargo de juiz foi introduzido pela Lei Complementar estadual nº 281, de 27/09/2007, que inseriu o parágrafo único no art. 159 do Código de Organização Judiciária do Estado do Mato Grosso (Lei nº 4.964/85). 4. A legislação estadual não pode modificar matéria de competência de Lei Complementar nacional da magistratura, disciplinando critérios de desempate entre magistrados, esvaziando o animus do constituinte de criar regras de caráter nacional. Precedentes: ADI nº 4042, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ 30/04/2009; ADI nº 2.494, Relator Min. Eros Grau, DJ 13/10/2006 e na ADI 1422 Relator Min. Ilmar Galvão, 12/11/1999. 5. Ordem denegada.

Desse modo, considerando que a decisão administrativa proferida no PA-PRO-2015/00321, com base na Lei nº 5.008/1981 – Código Judiciário do Estado do Pará, colide com o disposto no artigo 73, I, da LOMAN e na Resolução CNJ nº 199/2014, julgo procedente o pedido para determinar o pagamento dos valores relativos ao auxílio moradia no período em que a Magistrada esteve afastada para realização de curso de pós-doutoramento.

O AUXILIO-ALIMENTAÇÃO

O auxílio alimentação foi regulamentado no âmbito do CNJ por meio da Resolução nº 133/2011, que dispõe sobre a simetria constitucional entre Magistratura e Ministério Público e a equiparação das vantagens. A verba, portanto, não está disciplinada no âmbito da Resolução CNJ nº 13/06.

Embora questionada no Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4822, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (cujo julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista formulado pelo Ministro Dias Toffoli), bem como na Ação Ordinária nº 1924, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a Resolução CNJ nº 133/2011 mantém-se hígida, conforme se depreende do despacho proferido pelo Ministro Luiz Fux, em 18/10/2012:

Considerando que não há qualquer provimento judicial nestes autos suspendendo a Resolução nº 133, de 21 de junho de 2011, do Conselho Nacional de Justiça, que permanece integralmente válida e apta a produzir seus regulares efeitos, e tendo em vista que o mero ajuizamento de uma ação não acarreta um obstáculo ao cumprimento de normas jurídicas em vigor, defiro a expedição de certidão nos termos em que requerida, a fim de que nela conste a seguinte informação: "não existe óbice ao cumprimento integral do disposto na Resolução nº 133, de 21 de junho de 2011, do Conselho Nacional de Justiça, especialmente quanto aos efeitos financeiros pretéritos dos direitos por ela assegurados".[1]   

No mesmo sentido, manifestou-se este E. Conselho, como se extrai do seguinte precedente (grifos acrescidos):

PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS. RESOLUÇÃO CNJ 133/2011. AUXILIO ALIMENTAÇÃO. RECONHECIMENTO. 

I. Por força da simetria constitucional estabelecida pela Resolução CNJ nº. 133, de 21 de junho de 2011, é devido auxilio alimentação aos magistrados. 

II. A Resolução CNJ n. 133 permanece integralmente válida e apta a produzir seus regulares efeitos, conforme reconhecido pelo STF na ACO 1924. 

III. O “equacionamento” orçamentário para fazer frente ao pagamento do auxílio alimentação é questão de índole interna a ser enfrentada pelo Tribunal no âmbito da sua autonomia administrativa e financeira - de encaminhar ao Poder Executivo Estadual a proposta orçamentária necessária às suas despesas -, com a necessária prioridade institucional.

IV. Pedido procedente para desconstituir o ato administrativo atacado e determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que redobre os esforços com vistas à obtenção de recursos orçamentários para fazer frente ao pagamento de auxílio alimentação aos magistrados gaúchos.

(CNJ - PP - Pedido de Providências - Conselheiro - 0005062-94.2013.2.00.0000    - Rel. RUBENS CURADO - 208ª Sessão - j. 12/05/2015).

Em seu artigo 1º, a Resolução CNJ nº 133/11 concede indistintamente aos Magistrados – em homenagem ao princípio da simetria - algumas verbas e vantagens a que também fazem jus os membros do Ministério Público. Transcrevo:

Art. 1º São devidas aos magistrados, cumulativamente com os subsídios, as seguintes verbas e vantagens previstas na Lei Complementar nº 75/1993 e na Lei nº 8.625/1993:

a) Auxílio-alimentação;

b) Licença não remunerada para o tratamento de assuntos particulares;

c) Licença para representação de classe, para membros da diretoria, até três por entidade;

d) Ajuda de custo para serviço fora da sede de exercício;

e) Licença remunerada para curso no exterior;

f) indenização de férias não gozadas, por absoluta necessidade de serviço, após o acúmulo de dois períodos.

O artigo 5º, §4º, da Lei Estadual nº 7.588/2011 – que trata das garantias da Magistratura – contudo, veda o pagamento do auxílio-alimentação aos magistrados afastados para realização de cursos, quando lhes for concedida licença (sem grifos no original):

Art. 5º Aos Magistrados são devidas, cumulativamente com os subsídios, as seguintes verbas e vantagens, observados os limites e condições estabelecidos na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000:

I - auxílio-alimentação;

(...)

§4º O afastamento em decorrência da participação em cursos, treinamentos ou similares, por determinação ou indicação do titular do Poder Judiciário, desde que não importe concessão de licença, é considerado como dia de trabalho para fins de recebimento do auxílio-alimentação.

§ 5º O auxílio-alimentação será pago nos períodos de férias e licenças de até trinta dias dos Magistrados.

Como consta dos documentos trazidos aos autos, o afastamento para realização de Pós-Doutoramento em Democracia e Direitos Humanos, na Universidade de Coimbra, Portugal, não ocorreu “por determinação ou indicação do titular do Poder Judiciário”, mas a pedido da própria Magistrada.

Desse modo, a situação concreta da Magistrada estaria excluída, em tese, da hipótese prevista no §4º do art. 5º da lei.

Todavia, a lei local colide não somente com o disposto no artigo 27 da LOMAN – que mantém o recebimento das vantagens pelo Magistrado afastado por até 2 anos para frequência a cursos - como também confronta a Resolução CNJ nº 133/2011, que não criou hipóteses de exceção ao recebimento do benefício.

Desse modo, pelos mesmos argumentos já expendidos em relação ao auxílio-moradia, assiste razão à Requerente que possui, de fato, direito à percepção dos valores relativos ao auxílio-alimentação no período em que permaneceu afastada.

Ante o exposto, julgo procedente o presente procedimento de controle administrativo, para:

1.        Anular a decisão contida no PA-PRO-2015/00321, que suspendeu o pagamento dos auxílios moradia e alimentação à Magistrada Luzia do Socorro Silva dos Santos, no período de seu afastamento para realização de curso de Pós-Doutoramento na Universidade de Coimbra, Portugal.

2.        Determinar ao Tribunal que realize o pagamento das verbas relativas ao período de afastamento da Magistrada.

Intimem-se.

Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA

Conselheiro Relator

[1] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4216030. Data de acesso: 10/08/2015.

VOTO DIVERGENTE:

Adoto, inicialmente, o bem lançado relatório firmado pelo Eminente Conselheiro Relator. No mérito, todavia, peço respeitosas venias a Sua Excelência para divergir, com fundamento nas razões que passo a expor.

Tramita sob nossa relatoria a Consulta nº 117-93.2015.2.00.0000, incluída em pauta de julgamento pela primeira vez em 08 de março de 2016 (mas ainda não julgada), na qual a matéria em questão é tratada em tese e de forma ampla, com repercussão geral para todos os órgãos do Poder Judiciário. Naqueles autos, o mesmo Tribunal Regional Federal da 3ª Região solicita que este Conselho Nacional se manifeste especificamente “a respeito da possibilidade de concessão de ajuda de custo para moradia, a magistrado afastado do cargo ou do exercício das funções nos termos do art. 93, VIII, da Constituição Federal, e do art. 29 da Lei Complementar nº 35/79, situação não prevista nas vedações contidas no artigo 3º da Resolução nº 199, de 07 de outubro de 2014...”.

Apesar da hipótese fática discutida na aludida Consulta ser distinta da trazida nos presentes autos – naquele caso, afastamento durante PAD, e neste, afastamento para estudos -, penso que as razões jurídicas que justificam nosso posicionamento são idênticas e válidas para os dois casos.

Cumpre frisar, inicialmente, que a Resolução do CNJ nº 199, de 2014, invocada pelo Relator e que estabelece os parâmetros para o pagamento de ajuda de custo para moradia aos membros do Poder Judiciário, teve sua eficácia suspensa pelo Eminente Ministro Luiz Fux, em 26 de novembro de 2018, por ocasião de decisão proferida no curso da Ação Originária nº 1.773, em trâmite perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal – STF. Na ocasião, assentou Sua Excelência o seguinte:

“Ex positis, e especialmente diante das recentes leis de revisão do subsídio de Ministro do STF e do Procurador-Geral da República que purgaram,(...) REVOGO, com efeitos prospectivos (ex nunc), (...) as tutelas antecipadas exaradas nestes autos e nos que lhes são correlatos, afastando qualquer pretensão de ressarcimento pretérito ao Erário, para: i) Reconhecer, com efeitos prospectivos nos termos do item II abaixo, a impossibilidade do recebimento do auxílio-moradia por qualquer membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas, das Procuradorias, dos Tribunais de Contas ou de qualquer outra carreira jurídica que esteja sendo pago(...). ii) Determinar que a cessação do pagamento do auxílio-moradia só ocorra quando do implemento financeiro no contracheque do subsídio majorado pelas Leis n.º 13.752/2018 e n.º 13.753/2018. iii) Suspender, com efeitos prospectivos nos termos do item II acima, as Resoluções CNJ nº 199/2014 e CNMP nº 117/2014. iv) Remeter cópia da presente decisão ao CNJ e ao CNMP para regulamentarem a matéria sub judice, obedecida a presente decisão, vedada qualquer distinção entre os membros da Magistratura e do Ministério Público. v) Suspender todas as ações em tramitação nos demais tribunais e juízos, individuais ou coletivas, e, prospectivamente, os efeitos de todas as decisões nelas proferidas que tenham como objeto a vantagem sub judice (auxílio-moradia). (...) viii) Assentar que o descumprimento desta decisão ou a adoção de qualquer medida para preterir a sua eficácia plena caracteriza, dentre outras infrações, improbidade administrativa da autoridade máxima do órgão que continuar a pagar ou que permitir o pagamento do auxíliomoradia fora dos limites previstos nesta decisão.”

Dessa maneira, o pagamento de auxílio-moradia a Magistrados está vedado pela decisão do STF em todas as hipóteses, com efeitos prospectivos, a partir da implementação em contracheque do aumento remuneratório trazido pelas recentes Leis.

Até lá, o pagamento será devido, nos termos da Resolução CNJ 199. Penso que o objeto do presente PCA está, pois, circunscrito apenas ao curto período que ainda resta de pagamento do benefício, tal como ainda regulado pela Resolução, após o que haverá inequívoca perda de seu objeto.

No que toca apenas a esse período, há que se observar que referida norma, ao elencar as vedações ao recebimento de auxílio-moradia, não mencionou de modo expresso a licença com vencimentos para estudos no exterior, que é a hipótese ora analisada. Mesmo assim, cumpre interpretá-la teleologicamente, a fim de que se lhe extraia o melhor dos sentidos à luz dos princípios constitucionais norteadores da administração pública.

Com efeito, a natureza indenizatória da ajuda de custo para moradia, bem como as vedações ao seu pagamento foram consignadas nos artigos 1º e 3º da referida Resolução do CNJ, in verbis:

Art. 1º A ajuda de custo para moradia no âmbito do Poder Judiciário, prevista no art. 65, II, da Lei Complementar 35, de 14 de março de 1979, de caráter indenizatório, é devida a todos os membros da magistratura nacional. 

(...)

Art. 3º O magistrado não terá direito ao pagamento da ajuda de custo para moradia quando:

I - houver residência oficial colocada à sua disposição, ainda que não a utilize;

II - inativo;

III - licenciado sem percepção de subsídio;

IV – perceber, ou pessoa com quem resida, vantagem da mesma natureza de qualquer órgão da administração pública, salvo se o cônjuge ou companheiro(a) mantiver residência em outra localidade. 

Como bem assentado pelo Ministro Luiz Fux, na decisão aludida, a intenção do julgador foi a de dar efetividade ao disposto no artigo 65, II, da LOMAN e também de corrigir distorções havidas entre membros do poder, que nem sempre recebiam o auxílio ou tinham à sua disposição residência oficial. Registre-se que todo o raciocínio jurídico desenvolvido por Sua Excelência, implicitamente, adota como premissa o efetivo exercício da jurisdição como requisito elementar para o recebimento do benefício.

No mesmo sentido, vale fazer referência ao parecer da Procuradoria-Geral da República exarado nos autos da mesma Ação Judicial em trâmite perante o STF, que está consignado no relatório da decisão acima colacionada, no qual é afirmado:

 “O auxílio-moradia é vantagem funcional expressamente prevista no art. 65, II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35/1979), recepcionado pela Constituição da República de 1988. Possui natureza indenizatória, devido propter laborem a juízes que residam em localidade na qual não haja residência oficial disponível.”

Dessa forma, data vênia, o auxílio-moradia, nos termos em que previsto pela LOMAN e Resolução 199 deste CNJ, constitui vantagem funcional de caráter indenizatório e que deve estar atrelado à prestação das atividades jurisdicionais e enquanto estas perdurarem. A ratio que permeia a concessão do auxílio é o desempenho das atribuições institucionais pelos magistrados, sendo este pressuposto imanente ao recebimento do auxílio moradia.

Logo, se o benefício é devido em razão do exercício das funções institucionais da magistratura, o afastamento do magistrado do exercício das funções em seu locus de competência, por qualquer razão que seja, ainda que mantido o recebimento de subsídios, em interpretação conjugada com o princípio constitucional da moralidade administrativa, deve fazer cessar o direito à percepção do benefício.

Não é por outra razão que o inciso III do art. 3º da Resolução do CNJ nº 199, de 2014, acima consignado, reconhece não ser devido ao magistrado afastado sem remuneração a obtenção da ajuda de custo: ao requerer afastamento com prejuízo de sua remuneração, o membro do Poder Judiciário não perde seu vínculo estatutário com a Administração; todavia, por deixar de exercer suas funções judicantes, não mais persiste a necessidade de residência na comarca em que deve prestar serviços, o que dispensa o pagamento da verba. Idêntico é o raciocínio para a vedação ao pagamento da verba a magistrados inativos, prevista no art. II do ato regulamentar indigitado.

Solução diversa significaria afrontar os mais basilares princípios da administração pública, em especial o já invocado princípio da moralidade administrativa, bem definido por Celso Antônio Bandeira de Melo, em seu clássico Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, páginas 119 e 120, in verbis:

“...a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação (...). “     

Portanto, nas hipóteses em que o magistrado se encontrar afastado do exercício da jurisdição e de funções institucionais, independentemente da percepção de subsídio — inclusive resultante de licença para estudos — não se faz presente o requisito da efetiva atividade jurisdicional, pressuposto para a percepção da verba de natureza indenizatória que propicia compensação pelo exercício da função em localidade desprovida de residência oficial.

Ante o exposto, peço venia ao Eminente Relator e VOTO pela IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados no presente Procedimento de Controle Administrativo, assentando que o Magistrado no gozo de licença para estudos, mesmo antes do implemento da vedação determinada pelo STF, já NÃO faz jus ao recebimento de auxílio-moradia, entendimento que estendo ao julgamento da Consulta nº 0006057-39.2015.2.00.0000, sobre o mesmo tema e também objeto de julgamento na presente Sessão.

Conselheiro André Godinho

Brasília, 2018-12-13.