Conselho Nacional de Justiça

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM FACE DE MAGISTRADO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO. RECONHECIMENTO. REVOGAÇÃO DO AFASTAMENTO CAUTELAR. ARQUIVAMENTO DO FEITO.

I – O presente Processo Administrativo Disciplinar – PAD, instaurado por meio da Portaria n. 3, de 21 de fevereiro de 2020, tem por objeto a existência de indícios de declarações falsas praticadas pela Magistrada à Receita Federal do Brasil, com a inclusão de despesas não realizadas nas Declarações de Ajuste Anual dos anos de 2006, 2007 e 2008, no suposto intuito de reduzir o valor devido a título de IRPF, atraindo, assim, a possibilidade da incidência do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

II – O artigo 109, inciso III, do Código Penal prevê prazo prescricional de 12 (doze) anos para os crimes cuja pena varia de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, englobando, assim, o tipo penal imputado à Requerida, capitulado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90.

III – Quando da deflagração deste PAD, em 18 de fevereiro de 2020, contava a Magistrada com quase 72 (setenta e dois) anos, reduzindo o prazo prescricional pela metade – 6 (seis) anos –, nos exatos termos do artigo 115 do Código Penal.

IV – A partir da data de conhecimento dos fatos pela Administração até a de instauração do presente feito transcorreu prazo superior a 6 (seis) anos, o que conduz ao entendimento de que o prazo prescricional em relação à pena, in abstrato, se exauriu, em definitivo, antes mesmo da instauração deste expediente, não sendo possível atribuir qualquer penalidade administrativa à Requerida, mesmo considerando-se a ocorrência do tipo penal invocado na Portaria de deflagração do PAD (sonegação fiscal).

V – A prescrição da pretensão punitiva da Administração operou-se em 3 de janeiro de 2020, irremediavelmente, seja em relação às penalidades administrativas passíveis de serem impostas à Requerida, seja quanto ao crime a ela imputado (sonegação fiscal), considerada a pena in abstrato.

VI – Por ocasião do julgamento da Reclamação Disciplinar n. 0000014-23.2014.2.00.000, realizado na 304ª Sessão Ordinária, em 18 de fevereiro de 2020, o Plenário do CNJ não analisou o fato de que a Requerida contava com mais de 70 (setenta) anos de idade ao tempo do julgamento, deixando de enfrentar os reflexos daí advindos no cômputo da contagem do prazo prescricional alusivo ao tipo penal a ela imputado.

VII – A matéria pendia de pronunciamento deste Conselho, a título de “fato alegado”, mas “não apreciado”, impondo-se, nesse momento, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração e a extinção do presente feito.

VIII – A revogação do afastamento cautelar é consectário lógico da decisão, mas não repercute sobre as demais medidas cautelares adotadas por este Conselho (Processo Administrativo Disciplinar n. 0007029-33.2020.2.00.0000) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Ação Penal n. 940/DF), as quais devem ser rigorosamente observadas.

IX – Processo Administrativo Disciplinar que se extingue em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração.

 ACÓRDÃO

Após o voto do Conselheiro vistor, o Conselho, por maioria, acolheu a alegação de prescrição e julgou extinto o feito. Vencidas as Conselheiras Maria Thereza de Assis Moura e Marcos Vinícius Jardim Rodrigues. Ausente, em razão da vacância do cargo, o representante do Ministério Público da União. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux. Plenário, 20 de abril de 2021. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Luiz Fux, Maria Thereza de Assis Moura, Emmanoel Pereira, Luiz Fernando Tomasi Keppen, Rubens Canuto, Tânia Regina Silva Reckziegel, Mário Guerreiro, Candice L. Galvão Jobim, Flávia Pessoa, Ivana Farina Navarrete Pena, Marcos Vinícius Jardim Rodrigues, André Godinho, Maria Tereza Uille Gomes e Luiz Fernando Bandeira de Mello.

Conselho Nacional de Justiça

RELATÓRIO

Trata-se de PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD instaurado pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ, em desfavor de MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – TJBA, nos termos da Portaria n. 3, de 21 de fevereiro de 2020 (ID n. 3890690).

No julgamento da Reclamação Disciplinar n. 0000014-23.2014.2.00.000, realizado na 304ª Sessão Ordinária, em 18/2/2020, o Plenário do CNJ decidiu, à unanimidade, pela instauração do presente PAD (ID n. 3890693 e ID n. 3890697) e pelo afastamento cautelar da magistrada do exercício de suas funções, aprovando, desde logo, a portaria inaugural do procedimento (Portaria n. 3, de 21/2/2020 – ID n. 3890690).

Os autos foram distribuídos, por sorteio, à minha relatoria, em 27/2/2020. No dia subsequente, o Ministério Público Federal – MPF foi intimado, em atenção ao disposto no art. 16 da Resolução CNJ n. 135 (ID n. 3891157).

Sobreveio, dessa forma, manifestação, da qual se extrai o excerto (ID n. 3909655):

“(...)

Prima facie, considerando que o conteúdo da Ação Penal 853/DF já havia sido compartilhado com a Corregedoria Nacional de Justiça em 18 de dezembro de 2018, com o intuito de instruir adequadamente o presente feito, requeiro a expedição de ofício ao Ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, solicitando informações atualizadas sobre o andamento da referida ação penal, em que figura como ré a desembargadora Maria da Graça Osório Pimentel Leal, ora requerida.

(...)

Finalmente, pugno pela concessão de nova vista do presente processo disciplinar após a juntada da documentação requerida, de modo a verificar a necessidade da produção de outras provas.” 

Deferi o pedido formulado pelo Parquet e determinei a expedição de ofício ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, solicitando, desde logo, o compartilhamento integral, em meio digital, dos autos da Ação Penal n. 853/DF, de Relatoria do Exmo. Ministro Herman Benjamin (ID n. 3924960).

A seguir, determinei a intimação do MPF para ciência do teor do Ofício STJ n. 002112/2020-CESP (ID n. 4083535), encaminhado a este Conselho pelo Exmo. Ministro Herman Benjamin, do STJ (ID n. 4083541).

Aquele julgador informou que a Ação Penal n. 853/BA foi remetida ao primeiro grau de jurisdição, uma vez que o crime de sonegação fiscal não se vincula à função pública exercida pela magistrada.

Nesses termos, solicitei manifestação do Órgão Ministerial quanto ao interesse em serem obtidas “informações atualizadas sobre o andamento da referida ação penal, em que figura como ré a desembargadora Maria da Graça Osório Pimentel Leal, ora requerida” (ID n. 4083541).

De igual forma, determinei que a Desembargadora processada fosse cientificada do andamento deste processo, a qual, em ato subsequente, informou e, ao final, requereu:

“(...)

O juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, acolhendo parecer do Ministério Público Federal, extinguiu a punibilidade da Peticionante, em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal [decisão anexa].

A norma de regência determina que a infração disciplinar capitulada também como crime prescreverá de acordo com os mesmos prazos e forma estabelecidos no código penal.

(...)

Em sendo assim, considerando que o objeto deste apuratório é idêntico a ação penal nº 1006633-38.2020.4.01.3300 e que a esfera criminal já reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal, não restando nenhum resíduo administrativo a ser apurado, mesma decisão deve ser adotado (sic) neste procedimento.

Ante o exposto, requer o arquivamento do presente procedimento, em virtude do advento da prescrição.” (ID n. 4089714 – grifos no original)

Por conseguinte, o MPF encartou manifestação aos autos por meio da qual também opina pelo arquivamento do presente procedimento administrativo disciplinar. Vale transcrever:

“Procedimento Administrativo Disciplinar. Magistrada. Prescrição.

1. Considerando que a falta funcional imputada à magistrada configura tipo penal, aplica-se o prazo de prescrição previsto no Código Penal, reduzido à metade em virtude da processada contar com mais de setenta anos de idade.

2. A par do prazo de prescrição estabelecido no Código Penal, os elementos que norteiam o cálculo do transcurso do lapso prescricional estão descritos na legislação específica do procedimento administrativo disciplinar.

3. O termo inicial do prazo prescricional é a data da ciência dos fatos pela autoridade administrativa investida de poder decisório para apurá-los.

4. Entre o conhecimento dos fatos pela Corregedoria Nacional de Justiça e o marco interruptivo consubstanciado na instauração do procedimento disciplinar, transcorreu lapso temporal superior a seis anos. Prescrição caracterizada.

Hipótese de arquivamento do procedimento administrativo disciplinar, eis que configurada a prescrição da pretensão punitiva.

(...)

6. Em virtude de seu caráter prejudicial, deve ser analisada em primeiro lugar a questão da prescrição suscitada pela defesa.

7. Consta dos autos que a magistrada foi denunciada pela prática do crime previsto no art. 1°, I, da Lei n.º 8.137/90⁸:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

8. O Código Penal, por sua vez, prevê o prazo prescricional de doze anos para os crimes cuja pena máxima cominada é superior a quatro anos e não excede a oito; tal prazo, porém, será reduzido pela metade se o réu, na data da sentença, contar com mais de setenta anos⁹.

9. No caso em apreço, deve ser fixado o prazo de seis anos para a análise da prescrição, haja vista a magistrada contar, atualmente, com setenta e dois anos de idade.

10. No âmbito administrativo, a Resolução CNJ 135/2011 dispõe acerca do prazo de prescrição da pretensão punitiva administrativa:

Art. 24. O prazo de prescrição de falta funcional praticada pelo magistrado e de cinco anos, contado a partir da data em que a tribunal tomou conhecimento do fato, salvo quando configurar tipo penal, hipótese em que o prazo prescricional será o do Código Penal.

§ 1° A interrupção da prescrição ocorre com a decisão do Plenário ou do Órgão Especial que determina a instauração do processo administrativo disciplinar.

§ 2º O prazo prescricional pela pena aplicada começa a correr nos termos do § 9º do art. 14 desta Resolução, a partir do 141º dia após a instauração do processo administrativo disciplinar.

§ 3º A prorrogação do prazo de conclusão do processo administrativo disciplinar prevista no § 9º do artigo 14 desta Resolução, não impede o início da contagem do prazo prescricional de que trata o parágrafo anterior.

11. Necessário ressaltar, contudo, que o caput do dispositivo cuida tão somente da utilização do prazo prescricional previsto no Código Penal nos casos em que a falta funcional configurar tipo penal, sem que, necessariamente, coincidam nas esferas administrativa e penal os marcos para a aferição do transcurso do lapso temporal. Neste sentido, confira-se¹⁰:

[...]

5. Tendo em vista a independência dos ramos do Direito, a prescrição da pretensão disciplinar administrativa não pode ser declarada automaticamente sempre que um juízo penal decidir pela prescrição da pretensão penal. Tal como na Lei n. 8.112/90 para os servidores públicos civis da União, a influência da prescrição penal na seara administrativa depende da regulamentação legal presente nos Estatutos formulados pela Ente Público.

12. Logo, no que tange às regras a serem observadas para a contagem do prazo, a prescrição da pretensão punitiva administrativa deve ser analisada à luz das disposições especificas do procedimento disciplinar contidas na Resolução 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça.

13. Sob esse prisma, duas são as prescrições a serem consideradas no procedimento administrativo disciplinar, a saber¹¹:

primeira é a pretensão punitiva, relacionada com o reconhecimento da responsabilidade de determinado agente público por algum fato infracional, tendo, assim, como termo final, a aplicação da sanção, em concreto, no Processo Administrativo Disciplinar - PAD.

A outra refere-se pretensão executória, de aplicação da sanção disciplinar, cuja prescrição é calculada com substrato na pena concreta definida no curso do PAD. Quanto à pretensão punitiva, a prescrição é possível em dois momentos: a) na primeira fase, compreendida entre o conhecimento do ato infracional pela autoridade competente e a instauração do PAD; e b) no período posterior ao do 141º dia após a instauração do PAD até a sua efetiva conclusão. (grifou-se)

14. Tendo em vista a recente instauração do procedimento disciplinar pelo Conselho Nacional de Justiça, a prescrição a ser examinada refere-se à pretensão punitiva operada entre o conhecimento do ato infracional pela autoridade competente e a instauração do feito administrativo.

15. Com efeito, a jurisprudência pátria pacificou entendimento no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional é a data da ciência dos fatos pela autoridade administrativa investida de poder decisório para apurá-los¹².

16. No presente procedimento, o então Juiz Auxiliar da Corregedora Nacional de Justiça prolatou, em 19 de dezembro de 2013, decisão¹³ em que confirma ter recebido da Procuradoria-Geral da República o Oficio CRSD/PGR/158¹⁴, por meio do qual fora encaminhada cópia do requerimento de instauração de inquérito contra a Desembargadora Maria da Graça Osório Pimentel Leal para apuração da prática do delito previsto no art. 1º da Lei 8.137/90¹⁵.

17. De outra senda, o Plenário deste Conselho instaurou, em 18 de fevereiro de 2020, o procedimento administrativo disciplinar sob análise, interrompendo-se, assim, o transcurso do prazo prescricional.

18. Forçoso reconhecer, assim, que se escoou lapso temporal superior a seis anos entre o conhecimento dos fatos pela Corregedoria Nacional de Justiça – autoridade administrativa dotada de poder decisório para apurar infrações funcionais imputadas aos magistrados – e o marco interruptivo consubstanciado na instauração do procedimento disciplinar.

19. Dessa forma, apesar dos robustos indícios de autoria e materialidade das infrações funcionais que ensejaram a abertura deste procedimento disciplinar, a consumação da prescrição da pretensão punitiva no âmbito administrativo representa óbice intransponível à continuidade das apurações.

20. Prejudicado, portanto, eventual pedido de diligencias destinadas à instrução do feito.

21. Diante do exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo arquivamento do presente procedimento administrativo disciplinar, eis que configurada a prescrição da pretensão punitiva.

______________________

⁸ Arquivo Id 3890953.

⁹ Art. 109, III e art. 115, todos do Código Penal.

¹⁰ STJ, Segunda Turma, REsp 1.384.106/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 24/11/2015.

¹¹ Andrighi, Nancy. Corregedoria Nacional de Justiça - Organização e Procedimentos (pp. 133-134). Forense. Kindle Edition.

¹² STJ, MS 20.615/DF. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018.

¹³ Arquivo Id 3890974.

¹⁴ Arquivo Id 3890976.

¹⁵ Arquivo Id 3890975. 

(...).” (ID n. 4107940 – grifos no original).

O procedimento foi incluído na pauta da 75ª e 77ª Sessões Virtuais com proposta de prorrogação do prazo de instrução e revogação do afastamento da Desembargadora processada, mas o julgamento não foi concluído, restando consignado na Certidão de Julgamento desta última:

“Após a reformulação do voto da Relatora, que prorrogava o prazo da conclusão do PAD por 140 (cento e quarenta) dias e revogava a medida cautelar de afastamento das funções jurisdicionais e administrativas da desembargadora, devendo ser observado o afastamento que remanesce nos autos administrativos e judiciais, no que foi acompanhado pela Conselheira Maria Tereza Uille Gomes; e do voto parcialmente divergente do Conselheiro Mário Guerreiro, que mantinha o afastamento da desembargadora e prorrogava o prazo do PAD por mais 140 (cento e quarenta) dias, no que foi acompanhado pelos Conselheiros Ministro Luiz Fux, Maria Thereza de Assis Moura, Luiz Fernando Tomasi Keppen, Tânia Regina Silva Reckziegel, Maria Cristiana Ziouva, Ivana Farina Navarrete Pena, Marcos Vinícius Jardim Rodrigues e André Godinho, o processo foi retirado de pauta a pedido do Conselheiro Emmanoel Pereira, nos termos do art. 118-A, § 5º, II, do RICNJ. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux. Plenário Virtual, 20 de novembro de 2020.” (ID n. 4181906 - grifei)

Em continuidade, o presente feito foi incluído na pauta de julgamentos da 328ª Sessão Ordinária, realizada em 6 de abril de 2021, restando consignado em Certidão:

“Após os votos das Conselheiras Flávia Pessoa (Relatora) e Maria Tereza Uille Gomes, pela prorrogação do prazo de conclusão do processo administrativo disciplinar (PAD) e revogação do afastamento cautelar da Desembargadora de suas funções jurisdicionais e administrativas; dos votos dos Conselheiros Ivana Farina Navarrete Pena, Marcos Vinícius Jardim Rodrigues, André Godinho, Luiz Fernando Bandeira de Mello, Ministro Luiz Fux e Maria Thereza de Assis Moura, pela prorrogação do prazo de conclusão do PAD e manutenção do afastamento da Desembargadora; e do voto do Conselheiro Emmanoel Pereira, que reconhecia a prescrição e declarava a extinção do feito, pediu vista regimental o Conselheiro Luiz Fernando Tomasi Keppen. Aguardam os demais. Ausente, em razão da vacância do cargo, o representante do Ministério Público da União. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux. Plenário, 6 de abril de 2021.” (ID n. 4315754 - grifei)

Por fim, o julgamento foi concluído na 329ª Sessão Ordinária, realizada em 20 de abril de 2021, restando consignado em Certidão:

“Após o voto do Conselheiro vistor, o Conselho, por maioria, acolheu a alegação de prescrição e julgou extinto o feito. Vencidas as Conselheiras Maria Thereza de Assis Moura e Marcos Vinícius Jardim Rodrigues. Ausente, em razão da vacância do cargo, o representante do Ministério Público da União. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux. Plenário, 20 de abril de 2021.” (ID n. 4331223 - grifei)

É o relatório.

Conselho Nacional de Justiça

VOTO 

Conforme relatado, o voto inicialmente apresentado contemplava a prorrogação do prazo de conclusão deste Processo Administrativo Disciplinar, nos termos do artigo 14, §9º, da Resolução CNJ n. 135, bem assim a proposta de revogação do afastamento cautelar adstrita ao presente feito. Senão vejamos: 

Não obstante, considerando o voto apresentado pelo eminente Conselheiro Ministro Emmanoel Pereira, corroborado pelo eminente Conselheiro Luiz Fernando Tomasi Keppen, entendi pela imprescindibilidade do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração, acolhendo na íntegra os fundamentos apresentados, os quais integram o presente Acórdão.

Destarte, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração, revogando a ordem de afastamento cautelar da Desembargadora processada neste feito, e determino o arquivamento do presente Processo Administrativo Disciplinar.

É como voto.

Intimem-se.

Brasília, data registrada no sistema.

FLÁVIA PESSOA 

Conselheira

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de processo administrativo disciplinar instaurado pelo em desfavor de MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – TJBA, nos termos da Portaria n. 3, de 21 de fevereiro de 2020, com afastamento cautelar do exercício das funções.

A relatora, Conselheira Flávia Pessoa, registrou haver nos autos manifestação da Desembargadora requerendo o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pelos seguintes fatos:

a)    A Ação Penal 853/DF, que tramitava contra a Magistrada no STJ foi remetida ao 1º grau de jurisdição, porquanto o crime de sonegação fiscal não se vincula à função pública exercida pela magistrada;

b)   O juízo do 1º grau (17ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia) acolhendo parecer do Ministério Público Federal, extinguiu a punibilidade da Peticionante, em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal;

c)      Considerando que os fatos da esfera penal e disciplinar são os mesmos, requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva também neste PAD.

Igualmente, o MPF manifesta-se pela prescrição da pretensão punitiva, por outros fundamentos: 

·      Considerando que a falta funcional imputada à magistrada configura tipo penal, aplica-se o prazo de prescrição previsto no Código Penal, reduzido à metade em virtude da processada contar com mais de setenta anos de idade.

·      O crime imputado à Magistrada (art. 1º, I, da Lei n.º 8.137/90) possui pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. O prazo prescricional é portanto de 12 anos, segundo o art. 109, III, do Código Penal.

·      Como a magistrada é maior de 70 anos, o prazo deve ser reduzido à metade na data da sentença, redundando no prazo de 6 anos.

·      O art. 24 da Res. 135/2011 do CNJ prevê que o prazo de prescrição de falta funcional praticada pelo magistrado é de cinco anos, contado a partir da data em que a tribunal tomou conhecimento do fato, salvo quando configurar tipo penal, hipótese em que o prazo prescricional será o do Código Penal.

·      O termo inicial do prazo prescricional é a data da ciência dos fatos pela autoridade administrativa investida de poder decisório para apurá-los, a saber, o despacho do então Juiz Auxiliar da Corregedora Nacional de Justiça proferido em 19 de dezembro de 2013 que confirmou o recebimento de Oficio CRSD/PGR/158, que encaminhara cópia do requerimento de instauração de inquérito contra a Desembargadora Maria da Graça Osório Pimentel Leal.  

·      O termo final do prazo prescricional da pretensão punitiva foi 18 de fevereiro de 2020, data da instauração do PAD.

·      Desse modo, entende ter havido o transcurso do prazo prescricional, já que mais de 6 anos transcorreram entre os marcos inicial e final.

·      Pugna, desse modo, pelo arquivamento do feito.

A Relatora entende que a questão é complexa e merece “percuciente estudo antes de qualquer manifestação desta Casa”. Por tal razão, restringe-se a requerer a homologação da decisão de prorrogação do PAD.

Inobstante, em razão do arquivamento da ação penal correspondente (relativa à apuração do crime de sonegação fiscal), sugere a reavaliação da medida de afastamento, para determinar o retorno da magistrada à jurisdição.

Acrescenta, entretanto, que a Desembargadora: a) é ré na Ação Penal n. 940/DF, que tramita no STJ, pelo crime de “promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa” (art. 2°, § 4°, incisos II, III e V, da Lei n° 12.850/2013) e pelo crime de lavagem de dinheiro (art. 1°, § 4°, da Lei n° 9.613/1998, na forma dos arts. 29 e 69 do Código Penal); b) responde por infrações disciplinares diversas no âmbito do PAD n. 0007029-33.2020.2.00.0000. Arremata esclarecendo que, tanto no âmbito penal quando no disciplinar, houve decretação de medida de afastamento da Magistrada da jurisdição, razão pela qual a situação fática não será alterada.

 O Conselheiro Mário Guerreiro proferiu voto parcialmente divergente para: a) acompanhar a Relatora quanto à decisão de prorrogar o PAD e; b) divergir quanto à revogação do afastamento de suas funções, em razão da independência das esferas penal e administrativa, e pela inexistência de fatos novos significativos a justificar a modificação da situação.

Por fim, o Conselheiro Emmanoel Pereira proferiu voto divergente para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, nos termos do parecer do Ministério Público Federal.

 Passo ao meu voto.

Assim como o Conselheiro Emmanoel Pereira, verifico que a prescrição da pretensão punitiva já ocorreu, pelas razões expostas pelo MPF, e não pelos fundamentos trazidos pela Requerida.

Os fundamentos trazidos pela Desembargadora Requerida desconsideram a independência das instâncias administrativa e penal, o que não se sustenta. Não se pode declarar a prescrição da pretensão punitiva no PAD em razão da consumação da prescrição punitiva na ação penal.

Contudo, ainda que analisada a prescrição de forma autônoma da esfera penal, os dados são claros e não há outra interpretação possível a respeito do transcurso do lapso temporal.

Como já explicitado pelo parecer do Ministério Público Federal:

a)   Aplica-se ao caso o prazo prescricional penal em razão porquanto os fatos também são capitulados como crime;

b)   O prazo prescricional da pretensão punitiva, ao invés de 5 anos (art. 24, caput), é de 12 anos (art. 109, III, Código Penal);

c)    Considerando que a magistrada possui mais de 70 anos, o prazo prescricional deve ser reduzido à metade (art. 115 do Código Penal), portanto 6 anos;

d)   Considerando que o marco inicial do prazo prescricional é o conhecimento dos fatos pela autoridade competente para apura-los (art. 24, caput, da Res. 135/2011), e que a Corregedoria Nacional de Justiça deu ciência do ofício encaminhado pela PGR em 19 de dezembro de 2013;

e)   Considerando ainda que a interrupção do prazo prescricional só ocorreu com a decisão plenária de instaurar o PAD (§ 1º, art. 24 da Res. CNJ n. 135/2011), ocorrida em 18 de fevereiro de 2020;

f)     Constata-se ter havido o transcurso do prazo prescricional da pretensão punitiva por completo, impondo-se, desse modo, o arquivamento do presente feito.

Ante o exposto, acompanho o voto divergente proferido pelo Conselheiro Emmanoel para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e determinar o arquivamento do presente PAD.

É como voto

LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN

Conselheiro Vistor

GLFKT/1

DIVERGÊNCIA 

Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar  instaurado no âmbito deste Conselho, por força da Portaria CNJ nº 3, de 21 de fevereiro de 2020 (Id. 3890690), em desfavor da Magistrada Maria da Graça Osório Pimentel Leal, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado DA BAHIA.

Na 77ª Sessão Virtual, ocorrida em 20 de novembro de 2020, a e. Conselheira Relatora, considerando a pendência de procedimentos a serem adotados para a finalização deste PAD, apresentou questão de ordem para prorrogação do prazo de sua conclusão, por mais 140 (cento e quarenta) dias, a contar de 21/08/2020. E, registrando a permanência do afastamento determinado à Desembargadora em outro processo que também tramita neste Conselho (PAD-7029-33.2020), propôs a revogação do afastamento cautelar da Desembargadora das funções jurisdicionais e administrativas determinada nestes autos, sob o fundamento de que houve o arrefecimento da plausibilidade jurídica da medida, em virtude da superveniência de decisão proferida pelo Juízo da 17ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária da Bahia (SJBA), quanto à extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal, imputado à Magistrada, objeto da Ação Penal nº 853/BA, correlacionado às supostas infrações administrativas apuradas neste PAD.

Na mesma sessão sobreveio a divergência parcial do e. Conselheiro Mário Guerreiro, no sentido de prorrogar o prazo de conclusão do PAD, mantendo, contudo, o afastamento cautelar da Desembargadora.

Diante dessa circunstância, solicitei a retirada do processo da sessão de julgamento, para melhor exame da questão, o que faço nesta oportunidade.

E, respeitosamente, peço vênia para DIVERGIR de ambas as posições.

Para além da consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a repercussão, no âmbito administrativo, das decisões proferidas na instância penal se restringe às hipóteses de declaração de inexistência material do fato ou de negativa de sua autoria, conforme bem pontuado pelo e. Conselheiro Mário Guerreiro, emerge da análise dos autos questão prejudicial a essa discussão, concernente à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração, em relação à pena, in abstrato, ainda que considerado o prazo prescricional do Tipo Penal imputado à Requerida (Sonegação Fiscal).

Essa circunstância, aliás, foi registrada nos autos pelo próprio Ministério Público Federal que, mediante o Ofício AJA/PGR nº 00333751/2020 (Id. 4107940),  de 03 de setembro de 2020, se manifestou, expressamente, pelo arquivamento deste PAD, ressaltando o transcurso integral do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração, em relação à pena in abstrato. Nesse sentido, vale destacar trecho do referido documento:

“16. No presente procedimento, o então Juiz Auxiliar da Corregedoria Nacional de Justiça prolatou, em 19 de dezembro de 2013, decisão em que confirma ter recebido da Procuradoria-Geral da República o Ofício CRSD/PGR/158, por meio do qual fora encaminhada cópia do requerimento de instauração de inquérito contra a Desembargadora Maria da Graça Osório Pimentel Leal, para apuração da prática do delito no art. 1º da Lei nº 8.137/90.

17. De outra senda, o Plenário deste Conselho instaurou, em 18 de fevereiro de 2020, o procedimento administrativo disciplinar sob análise, interrompendo-se, assim, o transcurso do prazo prescricional.

18. Forçoso reconhecer, assim, que se escoou lapso temporal superior a seis anos entre o conhecimento dos fatos pela Corregedoria Nacional de Justiça – autoridade administrativa dotada de poder decisório para apurar infrações funcionais imputadas aos magistrados – e o marco interruptivo consubstanciado na instauração do procedimento disciplinar.

19. Dessa forma, apesar dos robustos indícios de autoria e materialidade das infrações funcionais que ensejaram a abertura deste procedimento disciplinar, a consumação da prescrição da pretensão punitiva no âmbito administrativo representa óbice intransponível à continuidade das apurações.

20. Prejudicado, portanto, eventual pedido de diligências destinadas à instrução do feito.

(...)

21. Diante do exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo arquivamento do presente procedimento administrativo disciplinar, eis que configurada a prescrição da pretensão punitiva.” (Id. 4107940 – p. 5).

De fato, extrai-se dos autos que a Portaria nº 3, de 21 de fevereiro de 2020 (Id. 3890690), mediante a qual foi deflagrado o presente PAD, objetivou a apuração de possível violação dos artigos 1º, 5º, 8º, 24 e 25 do Código de Ética da Magistratura Nacional e do artigo 35, I, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, em razão de indícios de declarações falsas praticadas pela Magistrada à Receita Federal do Brasil, com a inclusão de despesas não realizadas nas Declarações de Ajuste Anual dos anos de 2006, 2007 e 2008, no suposto intuito de reduzir o valor devido a título de IRPF, atraindo, assim, a possibilidade da incidência do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Atribuiu-se à Desembargadora, portanto, indício de prática de CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL, o que, inclusive, justificou a determinação de seu afastamento cautelar das funções judicantes e administrativas (Id. 3890690).

Nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, constitui “crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório”, mediante informação falsa ou “declaração falsa às autoridades fazendárias”, com previsão de pena de “reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Por sua vez, o Código Penal, em seu artigo 109, inciso III, prevê prazo prescricional de 12 (doze) anos para os crimes cuja pena varia de 4 (quatro)  a 8 (oito) anos, englobando, assim, o tipo penal imputado à Requerida.

Foi, inclusive, por essa perspectiva que, no julgamento da Reclamação Disciplinar nº 0014-23.2014, ocasião em que foi aprovada a instauração deste PAD (Id. 3890697), a teor da regra do caput do artigo 24 da Resolução CNJ nº 135/2011, afastou-se a prescrição da pretensão punitiva da Administração, não obstante o transcurso de mais de 6 (seis) anos da data do conhecimento dos fatos pela Corregedoria Nacional de Justiça.

Naquela ocasião, no entanto, embora já suscitado pela defesa (Id. 3890701), não foi observado que a Magistrada, nascida em 16/05/1948, completara 70 (setenta) anos de idade em 16/05/2018, o que altera o prazo prescricional a ser computado na esfera criminal, nos moldes do que preconiza o artigo 115 do Código Penal, a saber:

“Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Ou seja, quando da deflagração deste PAD, em 18 de fevereiro de 2020 (Id. 3890697), já contava a Magistrada com quase 72 (setenta e dois) anos, e, assim, não seria mais possível aplicar à Requerida, na esfera penal, prazo prescricional superior a 6 (seis) anos para fins de imputação do crime de sonegação fiscal.

Ocorre que, também no âmbito administrativo, a observância do mencionado parâmetro se impõe, a fim de que se verifique a viabilidade da manutenção deste Processo Administrativo Disciplinar, pois o que se percebe é que, ao fim e ao cabo deste procedimento, independentemente dos fatos apurados, não será possível atribuir qualquer penalidade administrativa à Requerida, mesmo considerando-se a ocorrência do tipo penal invocado na Portaria de deflagração do PAD (sonegação fiscal), pois exaurido, em definitivo, o prazo prescricional em relação à pena, in abstrato, antes mesmo da instauração deste expediente.

Há de se considerar que, na esfera administrativa, a existência de finalidade e objeto plausível é condição para o prosseguimento do processo, consoante exegese que se extrai do artigo 52 da Lei nº 9.784/1999:

“Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.”

Sabe-se que o prazo prescricional, em sede de procedimento disciplinar, é computado, in abstrato, da data em que a autoridade responsável pela apuração de eventual infração funcional toma conhecimento dos fatos, na forma do artigo 142, § 1º, da Lei nº 8.112/90, aqui aplicado subsidiariamente. Nesse sentido, cito jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDORA DO INSS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INSTAURAÇÃO DO PAD. CAUSA INTERRUPTIVA. (...) 

(...)

1. Mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Previdência Social, que aplicou a pena de demissão a servidora do INSS, nos termos dos arts. 117, IX e 132, XIII da Lei n. 8.112/90, por haver-se valido do cargo em detrimento da dignidade da função pública, praticando uma série de irregularidades na concessão de benefícios previdenciários.

(...)

3. A Lei 8.112/90, ao versar sobre a prescrição da ação disciplinar (art. 142), prevê como seu termo inicial a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar (§ 1º do art. 142), cujo implemento constitui causa interruptiva (§ 3º do art. 142).

(...)” (MS 20.615/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/03/2017, DJe 31/03/2017);

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROCURADOR AUTÁRQUICO E EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DOS FATOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE.

1. É entendimento consolidado no STF e nesta Corte Superior de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, ainda mais na hipótese dos autos em que há vedação legal ao exercício da advocacia privada por parte do autor. Precedente: AgInt no RMS 50.289/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 29.5.2017.

2. O termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar - PAD (art. 142, § 1º), e não a ciência de qualquer autoridade da Administração Pública, como pretende o autor. Precedente: AgInt no AREsp 374.344/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 5/3/2018.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1439251/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018).

É claro que a deflagração do PAD é causa interruptiva da prescrição, de modo que a contagem do prazo prescricional é reiniciada a contar do 141º (centésimo quadragésimo primeiro) dia posterior à instauração do expediente, sendo que a partir de então, não se fala mais em penalidade, in abstrato, mas no prazo prescricional da pena, in concreto. Sobre o tema, cito precedente deste Plenário:

“REVISÃO DISCIPLINAR. DECISÃO QUE APLICOU AO MAGISTRADO A PENA DE ADVERTÊNCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO E INTERCORRENTE.  INOCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADES FORMAIS NA CONDUÇÃO DAS SESSÕES DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL PLENO.  CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS NÃO DEMONSTRADA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO E AMPLA REAPRECIAÇÃO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA MAIS BRANDA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MAIORIA ABSOLUTA. DECISÃO QUE CONTRARIA DIRETAMENTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A RESOLUÇÃO CNJ N. 135, COM A INTERPRETAÇÃO CONFORME LEVADA A EFEITO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 4638. NULIDADE DO ATO QUE FIXOU A PENA. AUSÊNCIA DE RESULTADO ÚTIL NO REFAZIMENTO DA VOTAÇÃO. PENALIDADES APLICÁVEIS PRESCRITAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I.  O regime de prescrição administrativa referente à pretensão punitiva contra magistrados está baseado no Estatuto do Servidor Público Civil da União.

II. A prescrição em abstrato (até a instauração do Processo Administrativo Disciplinar - PAD), via de regra, conta-se pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que os fatos se tornaram conhecidos. Inteligência do art. 24 da Resolução CNJ n. 135 e do art. 142, inciso I, da Lei n. 8.112/1990 (aplicado subsidiariamente).

III. A partir da instauração do PAD, a prescrição conta-se pela pena em concreto ou pela pena aplicada, a teor do que prescreve o art. 24, §2º, da Resolução CNJ n. 135.

IV. Não tendo transcorrido 5 (cinco) anos entre a data em que a Administração tomou conhecimento dos fatos e a instauração do PAD em face do Magistrado requerente, bem assim não havendo qualquer indício de desídia por parte do Tribunal de origem na condução da instrução processual, não há falar em prescrição em abstrato ou intercorrente. Preliminar rejeitada.

(...)

XV. O prazo prescricional fluiu ininterruptamente desde o 141º dia posterior à instauração do Processo Administrativo Disciplinar, tendo transcorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para prescrição da ação disciplinar quanto à advertência e o prazo de 2 anos (ou 730 dias) quanto à censura.

XVI. Extinta a punibilidade em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

XVII. Revisão Disciplinar que se julga parcialmente procedente.”

(CNJ - REVDIS - Processo de Revisão Disciplinar - Conselheiro - 0003740-97.2017.2.00.0000 - Rel. LUCIANO FROTA - 292ª Sessão Ordinária - julgado em 04/06/2019).

Entretanto, em caso de total exaurimento do prazo prescricional em relação à pena, in abstrato (ou seja, pela máxima pena cominada), ocorrida no período anterior à instauração do PAD, não há que se falar em causa interruptiva ou recomeço da contagem da prescrição, pois inadmissível pelo Ordenamento Jurídico Pátrio que se ressuscite prazo prescricional já exaurido, o que caracterizaria flagrante desrespeito ao Devido Processo Legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal), a que faz jus o investigado.

E, conforme informações extraídas dos autos, as quais são corroboradas pela manifestação do Ministério Público (Id. 4107940), houve ciência dos fatos pela Corregedoria Nacional de Justiça, inclusive quanto à suposta ocorrência de crime de sonegação fiscal imputado à Requerida, com o recebimento do Ofício CRSD/PGR/158, oriundo da Procuradoria-Geral da República, em 19 de dezembro de 2013.

Assim, considerando a circunstância de que a Desembargadora Requerida completou a idade de 70 (setenta) anos, em maio de 2018, forçoso concluir que, ao tempo do julgamento da Reclamação Disciplinar nº 0014-23.2014, em 18 de fevereiro de 2020, o prazo prescricional alusivo ao crime a ela imputado seria de apenas 6 (seis) anos.

Portanto, mesmo se considerássemos como marco inicial da prescrição a data do protocolo da Reclamação Disciplinar nº 0014-23.2014, instaurada pela Corregedoria Nacional de Justiça, em 03 de janeiro de 2014 (Id. 3890977), ainda teríamos o esgotamento, por completo, daquele prazo prescricional, em 03 de janeiro de 2020, ou seja, antes do julgamento QUE CONCLUIU pela instauração deste pad, ocorrido somente em 18 de fevereiro de 2020 (Id. 3890697). 

Assim, operou-se em 03 de janeiro de 2020, irremediavelmente, a prescrição Da pretensão punitiva da Administração, seja em relação às penalidades administrativas passíveis de serem impostas à Requerida, seja quanto ao crime a ela imputado (sonegação fiscal), considerada a pena in abstrato.

Acerca do instituto da prescrição vale anotar a doutrina de Rui Stoco:

“O instituto da prescrição nasceu com o propósito protetivo de não eternizar o direito de punir do Estado, de sorte que o servidor público não poderá ficar sujeito a eventual aplicação da penalidade por prazo indeterminado, submetido sine dia à espada de Dâmocles.

Por outro lado, por ser de ordem pública, a prescrição, uma vez configurada, deve ser declarada pela autoridade julgadora mesmo que o indicado não a alegue.

Do que se infere que a necessidade de alcançar a pacificação social e assegurar a segurança jurídica nas relações entre os cidadãos são fundamentos de validade dos institutos da prescrição e da decadência e encontram plena ressonância, também e principalmente, no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar." (STOCO, Rui. Processo administrativo disciplinar: processo disciplinar na administração pública, no Conselho Nacional de Justiça e nos tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 156).

Acrescente-se que, embora tenha havido expresso pronunciamento no acórdão que julgou a Reclamação Disciplinar nº 0014-23.2014, no sentido de afastar a prescrição pela pena, in abstrato, antes da deflagração do presente PAD, entendo não esgotada a discussão, uma vez que a decisão não abordou o fato de a Requerida contar com mais de 70 (setenta) anos de idade ao tempo do julgamento. Por conseguinte, não enfrentou os reflexos daí advindos no cômputo da contagem do prazo prescricional alusivo ao tipo penal a ela imputado, não obstante a expressa manifestação da Requerida nesse sentido (Id. 3890701).

Logo, constitui matéria sobre a qual pende pronunciamento por este Plenário, a título de “Fato Alegado”, mas “Não apreciado”, a CORROBORAR o pronunciamento do Ministério Público Federal nesse sentido (Id. 4107940).

Importante destacar, ainda, que a extinção deste feito, conquanto importe perda da eficácia do afastamento cautelar da Magistrada, imposto neste procedimento, não implica imediato retorno às suas funções judicantes, uma vez que há determinação para o seu afastamento decretada no PAD-7029-33.2020, em trâmite neste Conselho, o qual foi instaurado em consequência do julgamento por este Plenário da RD-2933-09.2019, na 56ª Sessão Extraordinária, de 25 de agosto de 2020, em que se apuram fatos alheios ao presente caso.

Por todo o exposto, data a máxima vênia da e. Conselheira Relatora e da divergência parcial já suscitada, apresento respeitosamente nova DIVERGÊNCIA para, considerando a manifestação juntada aos autos pelo Ministério Público Federal (Id. 4107940), RECONHECER a ocorrência da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO, em relação à pena in abstrato aplicável à Desembargadora, dado o transcurso do prazo prescricional, tanto em relação às penalidades administrativas (05 anos), como no que se refere ao crime a ela imputado, sonegação fiscal (06 anos), antes mesmo da instauração deste expediente, visto que à data da sua deflagração, em 21 de fevereiro de 2020, a Requerida já contava com mais de 70 anos de idade.

Assim, em conformidade com a manifestação do Ministério Público Federal, impõe-se a DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DO PRESENTE feito, o que conduz à REVOGAÇÃO da ordem de AFASTAMENTO CAUTELAR DA MAGISTRADA proferida nestes autos, conquanto remanesçam os efeitos da determinação constante de outro processo (PAD-7029-33.2020), ainda em trâmite nesta Casa. 

Prejudicado, por conseguinte, o exame da proposta de prorrogação do prazo para conclusão do presente PAD.

É como voto.

Ministro EMMANOEL PEREIRA

          Conselheiro

/nsl 

PADMAG. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ANALISADA NA INSTAURAÇÃO DO PAD. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AOS PERÍODOS DE SUSPENSÃO, EM RAZÃO DO PARCELAMENTO. VOTO PELA REJEIÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM, RELEGANDO A ANÁLISE À FASE DE JULGAMENTO.

A MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORREGEDORA NACIONAL DE JUSTIÇA:

A maioria formou-se no sentido de reconhecer a prescrição, entre a notícia do fato e a instauração do PAD.

Peço vênia para relegar a análise dessa questão à fase de julgamento do PAD.

Primeiro, porque a questão está preclusa. O tema da prescrição foi analisado por ocasião da instauração do PAD. Daquela feita, a magistrada já contava mais de 70 anos, fazendo jus à redução etária da prescrição penal. Ainda que, por equívoco, o Colegiado não tenha levado esse dado em conta, é fato que a prescrição foi analisada e refutada.

Segundo, porque não há dados para uma decisão segura. Para aprofundar a análise, seria essencial verificar os prazos em que a prescrição penal esteve suspensa, em razão do parcelamento do débito. Ao que percebo, foi feito mais de um lançamento fiscal e os períodos em que cada um esteve parcelado são diversos. A sentença penal que decretou a extinção da punibilidade não fez uma análise mais aprofundada dessa questão.

Ante o exposto, peço vênia para não conhecer da questão de ordem, relegando a análise da prescrição à fase de julgamento.