TRECHO DO VOTO DO CONSELHEIRO VENCEDOR
Trata-se de Recurso em Procedimento de Controle Administrativo, proposto por MUHAMMAD HIJAZI ZAGLOUT E OUTROS, todos juízes de direito do TJRO, em face do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA - TJRO e SIMONE DE MELO, insurgindo-se contra eventual irregularidade cometida na elaboração da lista de antiguidade na magistratura de Rondônia.
Em síntese, os requerentes narram ter o TJRO deferido recurso administrativo de SIMONE DE MELO, passando a considerar, precipuamente, a colocação no concurso da magistratura e não o tempo de exercício efetivo do cargo como critério de antiguidade.
[...] Existem, realmente, precedentes deste Conselho assentando que ao Tribunal somente cabe dar posse com efeitos funcionais retroativos quando tais efeitos estiverem expressos no provimento judicial[1]. O entendimento advém da resposta à Consulta nº 0003378-37.2013.2.00.0000, de relatoria do Conselheiro RUBENS CURADO, dada pelo Plenário na sessão de 11/2/2014. [...] Nesse caso, entendo que a antiguidade deve ser computada e considerada, para todos os fins, a partir da data da posse ou do efetivo exercício (efeitos ex nunc), na linha do entendimento recentemente adotado por este Conselho no julgamento da Consulta n. 0003432-03.2013.2.00.0000, da relatoria da Ministra Maria Cristina Peduzzi. [...] Entendo, porém, que aquela orientação do Plenário do CNJ, com força normativa nos termos do art. 89, § 2º, do RICNJ, foi superada pelo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 724.347. [...] Nos debates daquele julgamento ficou bem registrada a precaução que moveu o Supremo Tribunal Federal a fim de, numa única tese, se evitasse que toda e qualquer posse tardia em cumprimento de decisão judicial gerasse direito a indenização, o que traria efeitos financeiros graves ao erário, mas também que ficasse garantida a reparação naqueles casos em que eventualmente restasse comprovada a responsabilidade subjetiva do Estado. Passagem do voto do Ministro Roberto Barroso é elucidativa neste sentido:
“No mérito, é de conhecimento corrente que a mera aprovação em concurso público não gera direito a nomeação, posse e efetivo exercício, requisitos indispensáveis para que o servidor adquira o direito à remuneração. Remuneração não é prêmio, mas contraprestação por serviço prestado, salvo exceções legais pontuais (reintegração, licenças etc.) [...] Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal se inclina no sentido de somente admitir os efeitos retroativos da posse tardia determinada por provimento judicial quando presente a responsabilidade subjetiva do Estado, com clara preocupação com a repercussão financeira que a atribuição de efeito ex tunc pode ter sobre o erário.
No caso dos autos, parece-me evidente que a culpa do Estado, pelo que estaria enquadrado na exceção constante da parte final da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 724.347. Para tanto colho o voto condutor do acórdão do RMS n. 39.102, relator ministro Ary Pargendler, que concedeu a segurança para determinar a posse de Simone de Melo com juíza substituta do Tribunal de Justiça do Rondônia. [...] Em 08 de junho de 2016, após a leitura do meu voto divergente, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 629392, com repercussão geral, fixou a seguinte tese:
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação
Em um primeiro momento, pensei ter a tese transcrita aplicação sobre o presente procedimento, entretanto, em análise mais detida, não é o que observo, eis que as bases de fato dos casos são diversas.
A teoria dos precedentes tem várias nuances, que acabam por tornar necessárias técnicas para sua aplicação mais apurada.
Uma das técnicas é a da Distinção, conceituada como uma “forma de verificar se existem diferenças relevantes entre dois casos ao ponto de se afastar a aplicação de precedente invocado por uma das partes ou magistrado” [...] O que se discute aqui é unicamente o direito à posicionamento, na lista de antiguidade, de magistrada nomeada tardiamente, em razão de erro crasso na correção de uma das provas do concurso para ingresso na carreira. Não está se discutindo, agora, promoção alguma. E ainda eu se estivesse, o próprio CNJ, em posicionamento há muito estável, reconhece a possibilidade do juiz substituto ser titularizado mesmo quando ainda não vitaliciado (PCAs 0002648-89.2014.2.00.0000 e 0007172-71.2010.2.00.0000, além do PP 0001497-98.2008.2.00.0000).
Portanto, em aspectos fundamentais, os casos são distintos, não se podendo aplicar a tese fixada no RE 629392 ao presente procedimento, motivo pelo qual mantenho o voto divergente anteriormente lido, adicionando as presentes razões, para dar provimento ao recurso interposto por Simone de Melo, julgando improcedente o pedido de controle administrativo.
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