PEDIDOS DE PROVIDÊNCIAS E PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO. AUTONOMIA DO TRIBUNAL. CANDIDATOS APROVADOS E NÃO CLASSIFICADOS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. A prorrogação do prazo de validade de concurso público, prevista no art. 37, III, da CF/1988, constitui ato discricionário da Administração, que deverá analisar aspectos de oportunidade e conveniência.

2. A escolha pela prorrogação ou não do concurso, notadamente quando já nomeados todos os aprovados dentro do número de vagas estabelecidas no edital, não implica em ilegalidade suficiente a demandar a atuação deste Conselho. Escoado o prazo de vigência do certame, sem que tenha sido prorrogado, o disposto no art. 37, III, da CF, não permite à Administração instituir novo prazo de validade, pois prorrogar significa estender prazo ainda existente para além do seu termo final.

3. Ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado além das vagas fixadas originalmente possui tão somente expectativa de direito à nomeação.

O Conselho, por maioria, julgou improcedente o pedido, nos termos do voto da Conselheira Deborah Ciocci. Vencidos os Conselheiros Rubens Curado Silveira (Relator), Luiza Cristina, Gilberto Martins, Paulo Teixeira, Gisela Gondin Ramos e Saulo Casali Bahia. Votou o Presidente. Lavrará o acórdão a Conselheira Deborah Ciocci. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Emmanoel Campelo. Presidiu o julgamento o Conselheiro Ricardo Lewandowski. Plenário, 3 de fevereiro de 2015. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Ricardo Lewandowski, Nancy Andrighi, Maria Cristina Peduzzi, Ana Maria Duarte Amarante Brito, Guilherme Calmon, Flavio Sirangelo, Deborah Ciocci, Saulo Casali Bahia, Rubens Curado Silveira, Luiza Cristina Frischeisen, Gilberto Martins, Paulo Teixeira, Gisela Gondin Ramos e Fabiano Silveira. Manifestou-se oralmente o Subprocurador-Geral da República Eugenio Jose Guilherme de Aragão.

Trata-se de Pedidos de Providências (PP 0003279-33.2014.2.00.0000, PP 0003982-61.2014.2.00.0000, PP 0004135-94.2014.2.00.0000, PP 0004281-38.2014.2.00.0000, PP 0004537-78.2014.2.00.0000, PP 0004481-45.2014.2.00.0000, PP 0004552-47.2014.2.00.0000, PP 0004792-36.2014.2.00.0000, PP 0004343-78.2014.2.00.0000, PP 0005235-84.2014.2.00.0000, PP 0005498-19.2014.2.00.0000, PP 0004486-67.2014.2.00.0000, PP 0005720-84.2014.2.00.0000) e Procedimento de Controle Administrativo (PCA 0004998-50.2014.2.00.0000) apresentados por CLÉBIO WILIAM JACINTHO, RENATA ARANTES CAMARGO BASÍLIO, DENY EDUARDO PEREIRA ALVES, FABIANA GOMES MUGLIA DE OLIVEIRA, FERNANDO RODRIGO LUCAS DA COSTA BENSI, MAYARA MAIA, ROSÂNGELA DE MELO BARBOSA FREIXEDA, MIRELLA SERPA MACIEL, MARIANA CAMILA DA SILVA, PRISCILLA IOTTI DOS SANTOS, LILIANE SILVA RODRIGUES, ARIANE CESPEDES NALIN, THIAGO GERÔNIMO MOTA DINIZ, HÉLIDA LIMA DE SOUZA e outros em face do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP, por meio do qual insurgem-se contra a decisão de não prorrogação do prazo de validade do concurso para provimento de cargos de Escrevente Técnico Judiciário do quadro de pessoal daquela Corte.

a) foram aprovados fora do número de vagas oferecidas no concurso público para provimento do cargo de Escrevente Técnico Judiciário em diferentes circunscrições judiciárias da justiça estadual paulista, deflagrado pelo Edital de 28.02.2012;

b) o prazo de validade previsto para o certame foi de 1 ano, prorrogável por igual período;

c) o resultado do concurso foi homologado em junho de 2013, tendo o prazo de validade expirado em junho de 2014, sem prorrogação;

d) à época de vigência do concurso, o TJSP já contava com um déficit de 3.136 escreventes técnicos judiciários e mesmo diante da necessidade de servidores e da existência de mais de 3.000 aprovados “excedentes” em diversas regiões administrativas, o tribunal optou pela não prorrogação do concurso e sim pela abertura de novo certame, conforme amplamente noticiado;

e) foram criados mais 400 cargos de Escrevente Técnico Judiciário pela Lei Complementar n. 1.208, de 23.07.2013 e encaminhados projetos de lei à Assembleia Legislativa local criando mais cargos;

f) há requisições de servidores que já ultrapassaram o prazo fixado no art. 3º, § 1º, da Resolução CNJ n. 88;

g) ocorreram vacâncias decorrentes de aposentadorias no curso do prazo de validade do certame.

Sustentam que, diante do cenário exposto, a decisão de não prorrogação do certame e abertura de novo concurso viola os princípios da eficiência, moralidade e economicidade pelos quais deve pautar a Administração Pública.

a) que o TJSP se abstenha de publicar edital de novo concurso visando o preenchimento de cargos de escrevente técnico judiciário nas Comarcas em que há aprovados excedentes;

b) seja prorrogada de ofício a validade do concurso para as circunscrições judiciárias que ainda tem lista de aprovados;

c) que o TJSP proceda à nomeação ou à reserva de vagas aos candidatos remanescentes;

b) “impor ao TJSP que se abstenha de publicar novos Editais de concurso público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário sem que antes esgote a lista por circunscrição ou a lista regional do concurso aqui em comento, salvo se esgotados os nomes das listas de circunscrição ou regional, na forma do Edital de Abertura, respeitando-se, rigorosamente, a ordem de classificação”;

c) “determinar ao TJSP o preenchimento imediato de todas as 3.136 vagas de Escrevente Técnico Judiciário em aberto no quadro, utilizando-se dos aprovados no concurso público aqui em comento, independente do deferimento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, já que o direito dos candidatos existia mesmo antes do termo final do prazo de validade, promovendo distribuição equitativa de tais vagas em todos os Ofícios Judiciais do Estado, atentando-se a critérios de natureza técnico-objetiva tal como o aumento da demanda processual”;

d) “determinar ao TJSP a nomeação imediata de Escreventes Técnico Judiciários com vistas a preencher todas as vagas criadas pela Lei Estadual nº 1.208/13, utilizando-se dos aprovados no concurso público aqui em comento, independente do deferimento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, já que o direito dos candidatos existia mesmo antes do termo final do prazo de validade”;

e) “determinar ao TJSP a substituição imediata de todos os servidores requisitados que exerçam em caráter precário as mesmas funções dos Escreventes Técnico Judiciários e que tenham sido cedidos com prazo maior do que o fixado pela Resolução-CNJ nº 088/2009, nomeando para tais funções os aprovados no concurso público aqui em comento, independente do deferimento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, já que o direito dos candidatos existia mesmo antes do termo final do prazo de validade”;

f) “determinar ao TJSP a reposição imediata das vacâncias ocorridas no prazo de validade do certame, reposições estas que deverão se dar no mesmo local em que ocorreram, utilizando-se para tanto dos aprovados no concurso público aqui em comento, independente do deferimento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, já que o direito dos candidatos existia mesmo antes do termo final do prazo de validade”;

g) “determinar, alternativamente no caso de não acatamento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, que, para novo concurso público aberto para o mesmo cargo, o TJSP se abstenha de cobrar a taxa de inscrição aos candidatos aprovados no concurso do Edital de 28.08.12 que demonstrem interesse na participação no novo concurso, como forma de compensação à violação de direitos aqui verificada”;

h) “determinar, alternativamente no caso de não acatamento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, que seja concedido acréscimo de 10% (dez por cento) na nota final dos candidatos advindos do Edital de Abertura de 28.08.12 que eventualmente queiram participar de novo concurso público para o mesmo cargo, de forma a tratá-los com isonomia material dada a quebra de preferência em descompasso com o art. 37, III da CF”;

i) “seja encaminhado cópia deste pedido de providências e dos documentos juntados, bem como da decisão final para a Corregedoria Nacional de Justiça e para o Ministério Público Federal para apuração de eventual desvio de finalidade, para responsabilização dos agentes públicos, na forma da lei”; e

j) a nomeação dos candidatos aprovados no concurso em tela com prioridade sobre eventuais novos concursados.

Antes de apreciar o pedido liminar, determinei a intimação do TJSP para se manifestar sobre o requerimento inicial e para informar, especialmente:

1) se existiam vagas para o cargo de escrevente técnico judiciário quando do término do prazo de validade do concurso (primeiro ano) e, em caso positivo, qual a quantidade (naquela data e atualmente);

2) a justificativa para a não prorrogação do certame, inclusive diante do precedente do STF mencionado pela requerente (RE n. 581.113);

3) as providências adotadas até o momento para a abertura de novo concurso, com descrição, entre outros, de possível contratação de empresa e previsão de custos;

5) o número de candidatos aprovados remanescentes nas listas de cada circunscrição e região.

a) não competir a este Conselho o controle de constitucionalidade de ato administrativo; e

b) a judicialização da matéria, considerando que outros candidatos impetraram mandado de segurança perante o TJSP com o mesmo propósito destes autos;

a) o presente pedido perdeu seu objeto, considerando que o concurso em tela já expirou e não foi prorrogado;

b) impossibilidade de se prorrogar a validade do concurso para apenas uma região;

c) por se tratar de carreira única, o concurso para escrevente técnico judiciário é aberto para todas as circunscrições e Regiões Administrativas Judiciárias simultaneamente, cabendo ao interessado indicar a circunscrição de sua preferência;

d) o concurso é dividido por região, assegurando-se o interesse dos candidatos de se manterem próximos de suas atuais residências, bem como o “interesse público na continuidade do serviço, já que a experiência mostra que candidatos aprovados para lugares muito distantes de suas residências ou não tomam posse ou se removem tão logo possível, inviabilizando a formação de grupos de trabalho nas unidades judiciais”;

e) daí porque alega ser contraproducente ao serviço público abrir concurso apenas para parte das regiões administrativas;

f) “cada região teve um concurso com edital próprio”, sendo portanto, impossível a um candidato aprovado em uma região ser aproveitado em outra, nos termos do art. 38 do Regulamento Interno dos Servidores;

g) as vagas oferecidas no edital foram preenchidas em todas as regiões, de modo que a requerente que se classificou fora desse número possui mera “esperança carente de proteção jurídica”;

h) em algumas regiões, a lista de aprovados foi completamente esgotada, de modo que se afigura “necessário, conveniente, oportuno e mais econômico” que novo certame, abrangendo todas as Regiões Administrativas, venha a ser instalado;

i) há déficit de servidores em muitas comarcas, mas não há disponibilidade financeira para fazer frente às nomeações.

O TJSP informa, ainda, que para a abertura de novo certame há ainda que se avaliar quantas serão as vagas a serem oferecidas, o que ocorrerá depois do processo de remoção, cujo encerramento estava previsto para meados de agosto.

Indeferi o pedido liminar em todos os procedimentos por não vislumbrar os requisitos autorizadores de sua concessão. Não obstante, determinei ao TJSP:

Assim, renovo a solicitação para que informe, tão logo conclua o levantamento em curso, se existiam vagas para o cargo de escrevente técnico judiciário quando do término do prazo de validade do concurso (primeiro ano) e, em caso positivo, qual a quantidade (naquela data e atualmente), por região administrativa, circunscrição e comarca (e respectivas datas de surgimento).

Em suas informações complementares, o TJSP apresenta planilha contendo o número de cargos vagos por circunscrição e por região administrativa, até o prazo de validade do concurso e de tal data até 18.08.2014. Informa, ainda, que:

b) não foram computados os cargos criados e reservados para comarcas ou foros distritais ainda não instalados, “cargos disponíveis para destinação pela Presidência onde há interesse do serviço” e os decorrentes de pena de demissão;

c) a proposta orçamentária para 2014 enviada pelo TJSP foi da ordem de R$ 9.083.603.153, sendo que foram aprovados e destinados para o orçamento com pessoal apenas R$ 6.293.852.844, assim, não há disponibilidade financeira para fazer as nomeações;

d) o TJSP pretende selecionar candidatos que tenham maior familiaridade com o sistema do processo digital implantado naquela Corte;

e) o precedente citado pelo requerente (RE n. 581.113) diz respeito à criação de novos cargos durante o prazo de validade do certame e assentou o entendimento de que a Administração pública deve aproveitar a lista existente quando houver vagas aptas a serem preenchidas. No caso em tela, não há vagas aptas a serem preenchidas de imediato no TJSP, ante a falta de recursos orçamentários;

f) o tribunal possui contrato válido com a VUNESP, de modo que, se autorizado novo certame, não haverá nenhum dispêndio de verbas públicas;

g) a lista geral de candidatos é divulgada por região administrativa, porquanto os editais do certame foram abertos por região, motivo pelo qual não seria possível o aproveitamento da lista de uma região para outra.

Os requerentes manifestaram-se sobre as informações do TJSP, reiterando os argumentos da inicial e alegando o seguinte:

ii) o TJSP alegou a judicialização da matéria, porém não demonstrou a existência de nenhum processo judicial. Ademais, os requerentes não impetraram nenhuma ação mandamental acerca do mesmo objeto destes autos;

iii) quanto ao mérito, alegam que em anos anteriores foram abertos concursos públicos para o preenchimento de vagas em apenas algumas regiões administrativas;

iv) se a carreira dos servidores do Poder Judiciário paulista é una e há a possibilidade de trânsito entre as referidas regiões administrativas, como afirmado pelo TJSP, os candidatos aprovados para uma região poderiam ser convocados para outras regiões onde não existam mais candidatos aprovados;

v) segundo informação no portal do TJSP, em maio de 2014 havia 3.136 cargos de Escrevente Técnico Judiciário vagos;

vi) citam precedente do STF (Recurso Extraordinário n. 581.113) e deste Conselho (PP n. 0005662-23.2010.2.00.0000);

vii) de 53 comarcas contempladas com o concurso em tela, apenas 6 tiveram suas listas esgotadas;

vii) foi publicado no site do TJSP relatório de gestão fiscal de despesa com pessoal, no qual consta que a despesa líquida total com pessoal foi de R$ 5.796.951.932,72. Referido relatório ainda dispõe que o limite de alerta é de R$ 7.166.630.713,27, o que demonstraria que há orçamento disponível para cobrir despesas com pessoal;

viii) o TJSP não terá custo com a realização de novo certame, porém possui participação na receita arrecadada com as inscrições.

Ao final, requerem a prorrogação do concurso por mais um ano a contar da decisão deste Conselho para as comarcas em que há aprovados excedentes e que o TJSP se abstenha de inaugurar novo certame nessas localidades.

Os requerentes informam, ainda, que no dia 24 de setembro de 2014 o TJSP lançou edital de novo concurso para o provimento de 471 cargos de Escrevente Técnico Judiciário, apenas na 1ª Região Administrativa, sendo que das vagas oferecidas, 54 foram reservadas para os aprovados remanescentes do concurso de 2012.

Tendo em vista a apresentação de diversos procedimentos idênticos aos presentes feitos, e com fulcro nos princípios da celeridade, simplicidade e economia processual que regem o processo administrativo, determinei a inclusão dos seus requerentes no polo ativo destes autos, com o consequente arquivamento daqueles.

Dada a identidade das matérias tratadas, foi elaborado um único voto para julgamento conjunto.

Cuida-se de Pedido de Providências formulado por Clébio Wiliam Jacintho e outros (PP 0003279-33.2014.2.00.0000; PP 0003982-61.2014.2.00.0000; PP 0004135-94.2014.2.00.0000; PP 0004281-38.2014.2.00.0000; PP 0004537-78.2014.2.00.0000; PP 0004481-45.2014.2.00.0000; PP 0004552-47.2014.2.00.0000; PP 0004792-36.2014.2.00.0000; PP 0004343-78.2014.2.00.0000; PP 0005235-84.2014.2.00.0000; PP 0005498-19.2014.2.00.0000; PP 0004486-67.2014.2.00.0000; PP 0005720-84.2014.2.00.0000 e PCA 0004998-50.2014.2.00.0000), contra o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, no qual pretendem o controle e a revisão da decisão de não prorrogação do prazo de validade do concurso público para provimento de cargos de “Escrevente Técnico Judiciário” do quadro de pessoal da Corte requerida, cujo Edital foi publicado em 28.02.2012.

Os Requerentes relatam que foram aprovados fora do número de vagas oferecidas para provimento do cargo de Escrevente Técnico Judiciário. Não obstante, sustentam que, diante da necessidade de contratação da força de trabalho, corroborada em razão da existência de vagas, o Tribunal requerido deve, obrigatoriamente, prorrogar o prazo de validade do certame para possibilitar a contração de todos os classificados no certame, nomeando até mesmo aqueles classificados além do número de vagas inicialmente previstas.

Esclarecem que o prazo de validade do certame foi de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, e que o resultado do concurso foi homologado em JUNHO de 2013, com previsão de expiração em JUNHO de 2014.

Em sua manifestação de defesa, o TJSP sustenta não competir ao CNJ o controle de constitucionalidade do ato administrativo. Noticiou, também, a judicialização da matéria, em razão de outros candidatos terem impetrado mandado de segurança com o mesmo propósito aqui debatido. No mérito, argui a perda do objeto do presente procedimento, em razão do encerramento do prazo de validade do concurso. Aduz a impossibilidade da requerida prorrogação, notadamente diante das especificidades do caso, cujo concurso foi realizado de acordo com a realidade de cada região administrativa. Sustenta que as vagas oferecidas no concurso foram devidamente preenchidas em todas as regiões, e que todos os Requerentes do procedimento em análise foram aprovados fora do número de vagas previstas. E ainda, mesmo havendo déficit de servidores, o Tribunal não possui disponibilidade financeira para as pretendidas nomeações. Quanto aos futuros concursos, esclareceu que estes ainda dependerão de ajustes e análises para compatibilização das vagas ao orçamento da Corte, e que dependerá também da realização prévia dos processos de remoção para garantia de movimentação dos servidores mais antigos do quadro.

A pretensão liminar foi INDEFERIDA pelo Conselheiro Relator, que não visualizou razões suficientes para o deferimento de providência cautelar.

Em acréscimo à sinopse supra, e em especial quanto ao curso do procedimento em análise, adoto o bem elaborado relatório apresentado pelo Conselheiro Relator.

Relativamente à solução adotada, peço vênia para discordar do entendimento construído, em especial na parte que reconhece que o ato de não prorrogação do concurso ofende direito subjetivo à nomeação dos classificados, e determina ao Tribunal requerido que realize a nomeação de todos os aprovados remanescentes no cargo de Escrevente Técnico Judiciário.

VOTO

II – PREJUDICIAIS DE MÉRITO

A – Do Encerramento do Prazo de Validade do Concurso

Inicialmente, registre-se que o concurso em comento foi deflagrado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em 29.08.2012[1], com organização pela Fundação VUNESP. O certame foi planejado para o preenchimento de postos de trabalho em 10 (dez) Regiões Administrativas Judiciárias, com validade de um ano, a contar da data de homologação, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da Administração, havendo interesse do serviço e disponibilidade orçamentária (item 7).

As provas práticas foram realizadas no mês de março de 2013, entre os dias 03 e 17, a depender da região administrativa. Com o encerramento de todas as fases e a conclusão da apreciação dos recursos, a Comissão Examinadora promoveu a HOMOLOGAÇÃO do certame, cujo ato/instrumento foi publicado no mês de junho de 2013. O último edital de homologação foi publicado precisamente em 20.06.2013[2] no Diário da Justiça.

Tais fatos, que se encontram publicados no sítio eletrônico do Tribunal e da organizadora do concurso, foram reconhecidos pelas partes e confirmados no Voto do Conselheiro Relator.

Ocorre que, (1) observado o andamento supra, (2) as regras constantes do Edital de abertura e, ainda, (3) o fato do Tribunal não ter promovido a prorrogação do certame, torna-se incontestável a observação de que o concurso em exame teve VIGÊNCIA até o dia 19.06.2014 (observada a última região administrativa), data limite para a nomeação dos candidatos aprovados/classificados. Incontestável, também, a circunstância de que nenhuma decisão administrativa ou judicial promoveu a suspensão do concurso.

No caso em exame, de todos os processos administrativos formulados perante este Conselho para o exame da matéria em debate, o primeiro foi autuado em 26.05.2014, tendo como Requerente o candidato Clébio Wiliam Jacintho (Pedido de Providências n.º 0003279-33.2014.2.00.0000). Neste procedimento nenhuma medida de natureza cautelar foi deferida que pudesse ter suspendido o prazo de validade do certame, o qual transcorreu normalmente. O próprio Relator, analisando de forma conjunta todos os procedimentos administrativos, registrou em seu voto que “indeferi o pedido liminar em todos os procedimentos por não vislumbrar os requisitos autorizadores de sua concessão”.

Os demais processos (PP 0003982-61.2014.2.00.0000; PP 0004135-94.2014.2.00.0000; PP 0004281-38.2014.2.00.0000; PP 0004537-78.2014.2.00.0000; PP 0004481-45.2014.2.00.0000; PP 0004552-47.2014.2.00.0000; PP 0004792-36.2014.2.00.0000; PP 0004343-78.2014.2.00.0000; PP 0005235-84.2014.2.00.0000; PP 0005498-19.2014.2.00.0000; PP 0004486-67.2014.2.00.0000; PP 0005720-84.2014.2.00.0000 e PCA 0004998-50.2014.2.00.0000) foram autuados neste Conselho em data posterior ao encerramento do prazo de vigência do certame. Assim, verifica-se que a formulada pretensão de prorrogação do concurso foi apresentada quando já encerrada validade do certame, ou seja, a validade do concurso já estava encerrada quando da autuação dos processos supra.

Em tais casos, é imperiosa a observação de que a prorrogação do certame está vinculada à (1) inexistência de prorrogação anterior e que (2) ultrapassado o prazo inicial não é mais possível prorrogar-se o prazo de validade, conforme podemos extrair das próprias lições do Supremo Tribunal Federal (STF, AI 452.641-AgR, Min. Nelson Jobim, J. 30.09.2003, DJ. 05.12.2003). Vejamos:

EMENTA: Administrativo. Prorrogação da validade de concurso público (CF, art. 37, III). Impossibilidade de prorrogar a validade do concurso quando já expirado o seu prazo inicial. Precedentes. Regimental não provido. (STF, AI 452641 AgR / DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª T., DJ 05-12-2003).

EMENTA: Recurso extraordinário. Mandado de segurança. Concurso público. Prazo de validade. Prorrogação. - Inexistência, no caso, de fundamento autônomo do acórdão recorrido que não foi atacado. - Não permite o disposto no artigo 37, III, da Constituição que, escoado o prazo de dois anos de validade do concurso público, sem que tenha ele sido prorrogado, possa a Administração instituir novo prazo de validade por dois anos, pois prorrogar é estender prazo ainda existente para além de seu termo final. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 201634/BA, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 17-05-2002). (grifei)

Com igual acerte, cabe a este Conselho observar obrigatoriamente o fato de que, encerrado o prazo de validade do concurso, que no caso se deu em 19.06.2014, resta vedado à Administração Pública, em data posterior, instituir novo prazo de validade, pois é absolutamente uníssono o entendimento de que “prorrogar é estender prazo ainda existente para além do seu termo final”. Realidade que não pode passar despercebida por este Conselho.

Assim, tem-se que a pretensão do Conselheiro Relator em “determinar ao TJSP que proceda à nomeação dos aprovados remanescentes para os referidos cargos, observada a ordem de classificação” é orientação que destoado dos preceitos legais e constitucionais aplicados ao caso, notadamente aquele constante do inciso III do art. 37 da Constituição Federal. Destoa, mais ainda, do princípio da segurança jurídica, que visa dar estabilidade e clareza às relações sociais, afastando tumultos e confusões jurídicas às relações humanas e jurídicas.

Neste particular, registre-se que, diante do encerramento do prazo de vigência do certame, a administração do Tribunal requerido, que é o maior do país, necessitou continuar na gestão responsável dos seus recursos humanos. Para tanto, o TJ publicou em 15.10.2014 o Edital de Abertura do Concurso de Escrevente Técnico Judiciário para a 1ª Região Administrativa, e em 26.01.2015 publicou o Edital de Abertura do Concurso Público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário para a 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª e 10ª Regiões Administrativas Judiciárias[3].

Qual seria, então, a perspectiva e a segurança jurídica para os novos aprovados caso este Conselho “ressuscitasse” anterior concurso público cujo prazo de validade já se encerrou?

Na verdade, teríamos enorme confusão jurídica a ser resolvida pelo Judiciário. Cumpre ressaltar que a segurança jurídica não se limita apenas aos atos emanados pelo Poder Judiciário ou Poder Legislativo, mas também aos atos administrativos (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ed. Coimbra: Almedina, 1999, p166).

Por tais razões, deve este Conselho determinar o arquivamento do presente procedimento em razão da perda do objeto.

B – Da Pretensão de Natureza Individual

A despeito da interpretação firmada pelo Conselheiro Relator, que defende a obrigatoriedade do Tribunal em realizar a nomeação de todos os aprovados no certame, mesmo aqueles classificados além do número de vagas previstas no Edital, a matéria em comento envolve elementos circunstanciais caracterizadores de pretensão de natureza meramente individual.

Para reafirmar tal tese (segundo ponto), extrai-se da própria interpretação firmada pelo Conselheiro Relator que, mesmo diante da impossibilidade de compelir o TJSP a prorrogar o concurso, nada obsta o “reconhecimento de que esse ato administrativo ofendeu direito subjetivo dos candidatos aprovados à nomeação”. (grifei)

Reconheceu, assim, que a deliberação pela não prorrogação do certame pode, em tese, envolver garantias meramente subjetivas, vinculadas aos interesses das partes e dos candidatos interessados, pois a escolha pela prorrogação ou não de concurso público não implica em ilegalidade ou abuso de poder, sendo ato administrativo que seguirá a estratégia que melhor aprouver à gestão administrativa.

A Constituição Federal permite a concomitância de concursos, assegurando a prevalência daqueles aprovados no primeiro certame, até o encerramento da sua vigência (art. 37, inciso IV[4]).

C - Da Alegada Judicialização

Quando do exame inicial, o Conselheiro Relator afastou a tese de judicialização ao argumento de que “somente a judicialização prévia pelos próprios requerentes é suficiente para afastar” a atuação deste Conselho.

Sem embargo da construção teórica adotada, tenho que a judicialização da matéria, particularmente no presente caso, mesmo quando provocada por outros candidatos, implica em firme obstáculo para a atuação deste Conselho em sede administrativa. A interpretação administrativa firmada por este Conselho pode, efetivamente, conflitar com as decisões judiciais proferidas para solução do caso concreto, situação que, por lógico, despreza o princípio constitucional da segurança jurídica.

Assim, apesar do suscitado desconhecimento das demandas judiciais, livre consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal requerido apontou a existência, pelo menos, das seguintes ações judiciais com o mesmo tema: MS n.º 0066211-33.2014.8.26.0000, impetrado por Priscila Iotti dos Santos; MS n.º 2189312-73.2014.8.26.0000, impetrado por Ariane Cespedes Nalin dos Reis; MS n.º 2186483-22.2014.8.26.0000, impetrado por Liliane Silva Rodrigues, dentre outros.

Ademais, tenho que as demandas judiciais supramencionadas denotam, mais ainda, a tese anteriormente levantada de natureza individual da demanda, suficiente para afastar a atuação administrativa do Conselho Nacional de Justiça.

III – DO MÉRITO

No caso em exame os Requerentes pretendem o controle e a revisão da decisão de não prorrogação do prazo de validade do concurso público para provimento de cargos de “Escrevente Técnico Judiciário” do quadro de pessoal da Corte requerida, cujo Edital foi publicado em 28.02.2012.

Inicialmente, registro que a Constituição Federal (art. 103-B, §4º, inciso II) impõe a competência deste Conselho para “apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário...”. Realizando a necessária compatibilização da norma constitucional com o caso em exame, verifica-se que o ato atacado não importa em qualquer ilegalidade ou abuso de poder suficiente para provocar a atuação deste Conselho, pois a prorrogação do prazo de validade dos concursos públicos invoca permissão concedida constitucionalmente à Administração Pública para melhor gerência da sua atuação.

A Constituição Federal, a legislação ordinária e o próprio Edital do certame registram o prazo de validade do certame, o qual não necessariamente poderá ser objeto de alongamento (poderá ser objeto de prorrogação por uma única vez, por igual período), mais ainda quando já expirado o seu prazo de validade, como no presente caso:

“Serviço público. Cargo público. Concurso. Prazo de validade. Expiração. Pretensão de convocação para sua segunda etapa. Improcedência. Existência de cadastro de reserva. Irrelevância. Aplicação do acórdão do RMS 23.696. Precedente do Plenário que superou jurisprudência anterior, em especial o julgamento dos RMS 23.040 e RMS 23.567. Agravo improvido. Expirado o prazo de validade de concurso público, não procede pretensão de convocação para sua segunda etapa, sendo irrelevante a existência de cadastro de reserva, que não atribui prazo indefinido de validez aos certames.” (RMS 25.310AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3122008, Plenário, DJE de 622009.) (grifei)

“Exaurido o prazo de validade do concurso, e não tendo ele sido prorrogado, os incisos III e IV do art. 37 da Constituição e o princípio consagrado na Súmula 15 desta Corte não impedem que a administração abra posteriormente outros concursos para o preenchimento de vagas dessa natureza, sem ter que convocar os candidatos daquele concurso que não obtiveram classificação nele. Improcedência da aplicação ao caso da denominada ‘teoria do fato consumado’.” (RMS 23.793, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 6112001, Primeira Turma, DJ de 14122001.)

Prorrogar ou não a vigência de concurso público é ato administrativo discricionário, o qual passará pelo crivo da gerência administrativa acerca da necessidade e oportunidade do instrumento. Ou seja, a escolha pela prorrogação ou não do concurso, notadamente quando já nomeados todos os aprovados dentro do número de vagas estabelecidas no edital, não implica em ilegalidade suficiente a demandar a atuação deste Conselho.

Ademais, aquele aprovado além das vagas fixadas no edital possui tão somente expectativa de direito de nomeação, sendo pacífica na jurisprudência a ausência de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, como no presente caso. Cite-se mais recente jurisprudência do STF sobre o caso:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar se tratar de decisão discricionária da Administração a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 607590 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 08-04-2014 PUBLIC 09-04-2014)

Adotando idêntica linha jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça também tem firmado o entendimento de que não há direito subjetivo à nomeação para o aprovado fora das vagas fixadas no edital respectivo, mesmo quando dentro das vagas surgidas durante o prazo de validade do certame. Isso é o que consta no Informativo STJ n.º 531, de dezembro de 2013. Vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais seja em razão da criação de novas vagas por lei. Isso porque, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pelo STF, os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em cadastro de reserva, têm apenas expectativa de direito à nomeação. Nesses casos, compete à Administração, no exercício do seu poder discricionário (juízo de conveniência e oportunidade), definir as condições do preenchimento dos seus cargos vagos”. (grifei)

Denota-se, assim, que o requerimento aqui suscitado não encontra firme alicerce perante os Tribunais Superiores, pois o arguido direito subjetivo é, ainda, muito questionado na doutrina e na jurisprudência pátria.

Ademais, caso afronte em tese eventual direito subjetivo de candidato aprovado além das vagas estabelecidas no respectivo edital, cabe somente a este perquirir judicialmente sua pretensão, quando então poderá o Poder Judiciário, na análise do caso concreto, verificar a possibilidade da pretendida nomeação, notadamente quando confrontados os motivos e as razões apresentadas pela Administração pela não convocação.

Nesse contexto, tenho que não cabe a este Conselho determinar a nomeação de todos os aprovados remanescentes para os referidos cargos, como pretende o Conselheiro Relator.

IV – CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, peço vênia para divergir do Ilustre Relator, para votar pela improcedência do presente pleito, nos termos da fundamentação acima.

[1] http://www.vunesp.com.br/TJSP1204/ (EDITAL)

[2] http://www.vunesp.com.br/TJSP1204/TJSP1204_306_004299.pdf (HOMOLOGAÇÃO)

[3] http://www.tjsp.jus.br/Egov/Segmento/Servidores/Concursos/Servidores.aspx?Id=24517&f=2

[4] CF – “Art. 37, IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

PEDIDOS DE PROVIDÊNCIAS E PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDÊNCIA DOS APROVADOS NO CONCURSO ANTERIOR. VAGAS SURGIDAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. CORTE ORÇAMENTÁRIO.

1. A prorrogação do prazo de validade de concurso público, prevista no art. 37, III, da CF/1988, constitui ato discricionário da Administração, do que se conclui que o candidato aprovado não possui direito subjetivo à prorrogação do certame. Precedentes do STF.

2. Nada obsta a realização de um novo concurso ainda na vigência de certame anterior, tanto que o art. 37, IV, da Constituição Federal regula a hipótese de vigência concomitante de concursos sucessivos, assegurando a precedência dos aprovados sobre os novos concursados, durante o prazo de validade do certame.

3. Esgotado o prazo de validade do concurso e uma vez improcedente o pleito de revisão do ato discricionário de não prorrogação, não há como garantir aos aprovados remanescentes direito subjetivo à reserva de vagas ou à precedência sobre os futuros aprovados.

4. A despeito de não se poder compelir a administração a prorrogar a validade do concurso, deve ser reconhecido o direito à nomeação dos aprovados fora do limite de vagas previstas no edital se durante tal prazo surgirem novas vagas da mesma natureza das que deram causa à abertura do certame e restar demonstrada a necessidade de seu preenchimento. Precedentes do STF e do STJ.

5. A inexistência de orçamento, fruto de corte na proposta orçamentária, obsta o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação para os cargos que impliquem aumento de despesas, por ausência de pressuposto imprescindível ao provimento de cargos públicos.

6. Demonstrados a necessidade do serviço e o surgimento de vagas no curso do certame cujo provimento represente mera reposição de pessoal, sem impacto orçamentário, impõe-se reconhecer que o ato de não prorrogação, sem prévia nomeação dos aprovados remanescentes para tais vagas, ofendeu a previsão editalícia e o direito subjetivo à nomeação.

Ressalto, de início, que o tema em discussão tem nítido “interesse geral” para todo o Poder Judiciário, a justificar a atuação do CNJ.

Isso porque, a despeito de tratarem do concurso de Escrevente Técnico Judiciário do TJSP, a questão de fundo diz respeito à possibilidade ou não de revisão administrativa do ato de não prorrogação do certame, assim como ao suposto “direito à nomeação” dos concursados aprovados ou à precedência destes sobre os concursados do certame posterior, de modo que o entendimento a ser manifestado por este Conselho pode orientar o comportamento ou a atuação dos demais tribunais brasileiros em situações análogas.

Conforme relatado, o TJSP arguiu preliminares de ausência de competência deste Conselho para realizar controle de constitucionalidade de ato administrativo, judicialização da matéria e perda de objeto.

O TJSP alega que os requerentes pretendem, de forma indireta, o controle de constitucionalidade do ato administrativo de não prorrogação do certame, o que não se inseriria no âmbito de competência deste Conselho.

Não tenho dúvidas, contudo, acerca da competência do CNJ para análise do caso em tela.

Conforme relatado, os requerentes insurgem-se contra a decisão (administrativa) do TJSP de não prorrogação do prazo de validade do concurso para provimento de cargos de Escrevente Técnico Judiciário do quadro de pessoal daquela Corte, sob o argumento, entre outros, de ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Trata-se, a toda evidência, de típica pretensão de controle de ato administrativo, competência precípua deste Conselho, a teor do artigo 103-B, § 4º, da Constituição Federal:

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

Note-se que, no contexto do controle da “legalidade” (lato sensu) dos atos administrativos, a Constituição conferiu ao CNJ o dever de zelar pela sua conformação com o disposto no artigo 37 da Carta Constitucional, consagrador dos princípios que regem a administração e que, segundo os requerentes, teriam sido violados.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPOSTO ATO ILEGAL DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. OUTORGA DA DELEGAÇÃO APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O CNJ não praticou qualquer ilegalidade ao exercer o controle de ato administrativo praticado pelo Poder Judiciário, limitando-se, apenas, a aplicar as regras previstas no edital do concurso público, bem como no art. 37, III, da Constituição Federal, dentro dos estritos termos de sua competência. (...)

(STF: Embargos de Declaração no MS 28044/DF, Tribunal Pleno, Relator Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.10.2011)

O TJSP assevera que “outros candidatos” teriam impetrado mandado de segurança perante aquela Corte com o mesmo propósito destes autos. Todavia, não indica o número de nenhuma ação judicial para corroborar a sua alegação.

Ademais, os requerentes afirmam que não ajuizaram nenhuma demanda judicial sobre o tema, o que seria essencial para o acolhimento desta prefacial. Afinal, este Conselho já pacificou o entendimento de que somente a judicialização prévia pelos próprios requerentes é suficiente para afastar a sua atuação. Nesse sentido:

2 – Questão foi judicializada pelo ajuizamento de mandado de segurança interposto pela DM Construtora de Obras Ltda., do qual há noticia de desistência, o que, no entanto, não impede a apreciação desse Conselho na medida em que não há identidade subjetiva entre a impetrante do mandado de segurança e o requerente neste procedimento de controle administrativo. (PCA n. 0005673-81.2012.2.00.0000, Rel. Conselheiro Sílvio Rocha, j. 08.10.2013)

RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. PROCEDIMENTO DE SUCITAÇÃO DE DÚVIDA. MATRÍCULA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. QUESTÃO INDIVIDUAL SEM REPERCUSSÃO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. QUESTÃO JUDICIALIZADA PELA REQUERENTE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO CONHECIDO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
   1. O Conselho Nacional de Justiça não se presta à apreciação de questões que envolvam interesse meramente individual e desprovidas de repercussão geral, sob pena de prejuízo de suas funções primordiais de planejamento, formulação e fiscalização do Poder Judiciário.
   2. A parte interessada não pode fazer uso, a um só tempo, dos procedimentos administrativos excepcionais assegurados pelo art. 103-B, § 4º da CF/88 perante o CNJ e dos meios judicialiformes.
   3. Recurso Conhecido a que se nega provimento. (PCA n. 0002675-09.2013.2.00.0000, Rel. Conselheiro Gilberto Valente, j. 10.09.2013) - Grifos inexistentes no original

O TJSP aduz que o pedido dos requerentes teria perdido o objeto tendo em vista que o concurso em tela não foi prorrogado ou, em outras palavras, não seria possível a prorrogação de concurso já expirado.

Essa questão, contudo, confunde-se com o próprio mérito da controvérsia, já que um dos pedidos formulados consiste exatamente na prorrogação da validade do certame.

Conforme relatado, os requerentes insurgem-se contra o ato administrativo do TJSP que, em junho de 2014, decidiu não prorrogar o concurso público para provimento de cargos de Escrevente Técnico Judiciário e, ato contínuo, anunciou que deflagraria novo certame.

Sustentam, em síntese, que como existiam mais de 3.000 cargos vagos e centenas de aprovados remanescentes, o ato do tribunal acabou por ofender os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência.

a) que o prazo de validade do concurso em tela seja prorrogado por mais um ano, a contar da decisão a ser proferida nestes autos;

b) que o TJSP se abstenha de publicar novos editais de concurso público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário enquanto houver candidatos remanescentes;

c) que sejam reservadas vagas no novo edital ou garantido o direito de precedência dos aprovados sobre os novos concursados;

d) que o TJSP preencha de imediato todas as 3.136 vagas de Escrevente Técnico Judiciário existentes até a data de validade do concurso, nomeando os aprovados no concurso público em questão;

e) que o TJSP substitua todos os servidores requisitados que exerçam em caráter precário as mesmas funções de Escrevente Técnico Judiciário, cuja cessão já tenha ultrapassado o prazo fixado na Resolução CNJ nº 88/2009, pelos aprovados no concurso público em tela;

f) alternativamente, que o TJSP se abstenha de cobrar dos aprovados no certame anterior a taxa de inscrição no novo concurso público e, ainda, lhes seja concedido acréscimo de 10% (dez por cento) na nota final;

g) que seja encaminhada cópia destes procedimentos, bem como da decisão final, para a Corregedoria Nacional de Justiça e para o Ministério Público Federal para apuração de eventual desvio de finalidade e responsabilização dos agentes públicos.

Nas informações prestadas o TJSP sustentou a improcedência dos pedidos, salientando que diversas razões motivaram a não prorrogação do concurso em tela, as quais podem ser assim resumidas:

a) como todas as 1035 vagas postas no certame foram preenchidas e haja vista que os requerentes classificaram-se fora do número de vagas ofertadas, não teriam direito subjetivo à nomeação, mas mera “esperança carente de proteção jurídica”;

b) como restaram esgotadas as listas de aprovados em algumas regiões e não seria possível prorrogar a validade do concurso para apenas uma região, tornou-se “necessário, conveniente, oportuno e mais econômico” que novo certame, abrangendo todas as Regiões Administrativas, fosse instalado;

c) é vedado aproveitar candidato aprovado de uma região em outra, nos termos do art. 38 do Regulamento Interno dos servidores do TJSP;

d) embora exista déficit de servidores em muitas comarcas, não havia orçamento disponível em 2014 para fazer frente às nomeações, ante o corte orçamentário ocorrido, e não há certeza de que haverá disponibilidade orçamentária em 2015;

e) pretende selecionar novos candidatos com perfil adequado para utilização do sistema de processo digital implantado;

f) possui contrato válido com a VUNESP, de modo que, se autorizado novo certame, não haverá nenhum dispêndio de verbas públicas.

Antes da análise da controvérsia, impõe-se relatar os contornos fáticos do caso em tela.

De acordo com o edital, o concurso em questão tinha prazo de validade de 1 ano, a contar da data da sua homologação, prorrogável por igual período, com o objetivo de preencher 1.035 (um mil e trinta e cinco) cargos vagos de Escrevente Técnico Judiciário, distribuídos nas 10 (dez) Regiões Administrativas Judiciárias.

Além das 1.035 vagas iniciais, o item 7 do edital previu a possibilidade do concurso também abranger os cargos que “vierem a ser criados no decorrer do prazo de validade do concurso, havendo interesse do serviço e disponibilidade orçamentária”. Confira-se a sua redação:

7. O Concurso terá validade de 01 (um) ano, a contar da data de sua homologação, prorrogável por igual período, a critério do Tribunal de Justiça, podendo abranger os cargos vagos e os que vierem a ser criados no decorrer do prazo de validade do concurso, havendo interesse do serviço e disponibilidade orçamentária.

“A aprovação no Concurso Público não gera direito à nomeação, reservando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o direito de nomear os candidatos aprovados na medida de suas necessidades e da disponibilidade orçamentária existente”.

De acordo com o TJSP, “cada região teve um concurso com edital próprio”, de modo que as datas de homologação e, por consequência, as datas de expiração do prazo de validade variaram de região para região administrativa.

Assim, de acordo com o documento juntado (PP n. 0004481-45.2014.2.00.0000, ID1575443), o término do 1º ano de validade do concurso ocorreu entre 18/06/2014 e 27/06/2014, a depender da região administrativa.

Como visto, pelas regras editalícias (princípio da vinculação ao edital), os candidatos aprovados tinham direito subjetivo à nomeação para os 1.035 cargos oferecidos no edital, de forma gradual, na medida do interesse e da disponibilidade orçamentária.

Ainda de acordo com o edital (item 7), os aprovados também poderiam ser nomeados para os cargos criados por lei ou surgidos no curso do certame (decorrentes de aposentadoria, exoneração, demissão etc), desde que cumpridos os dois requisitos: 1) interesse ou necessidade de serviço; 2) disponibilidade orçamentária.

Registre-se, também, que o próprio TJSP confirmou o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso. De acordo com a planilha apresentada em suas informações complementares, quando do encerramento do certame (junho de 2014) existiam um total de 1.138 vagas, não computados “os cargos criados e reservados para Comarcas ou Foros Distritais ainda não instalados”; “os cargos criados pela L.C. 1.208/2013, para instalação do Departamento Estadual de Execuções Criminais e Departamento Estadual de Inquéritos Policiais, esclarecendo que os mesmos ficam liberados somente quando da instalação das citadas Unidades”; “os 70 cargos transformados pela L.C. 1.111/2010 e os 57 cargos vagos criados pela L.C. 1.149/2011”; e “11 cargos vagos decorrentes de pena de demissão da Comarca da Capital, que podem eventualmente entrar com ação judicial” (ID1575443 do PP n. 0004481-45.2014.2.00.0000).

Como visto, dos 1.138 cargos vagos acima mencionados foram excluídos todos os criados por lei e ainda não providos, dentre eles, por exemplo, os 400 novos cargos de Escrevente Técnico Judiciário criados pela Lei Complementar n. 1.208, de 23.07.2013 (durante o prazo de validade do certame).

Isso talvez explique a diferença entre a quantidade de cargos vagos mencionada pelo TJSP (1.138, após as exclusões mencionadas) e a constante em documento disponível no portal da transparência no sítio eletrônico desse Tribunal (http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Transparencia/ResCNJ102/Default.aspx), trazido aos autos pelos requerentes, segundo o qual, em maio de 2014, existiam 3.136 cargos vagos de Escrevente Técnico Judiciário.

Incontroverso, portanto, que quando da expiração do concurso existiam centenas de cargos vagos de Escrevente Técnico Judiciário.

Também restou demonstrado que, quando do término do 1º ano de validade do certame, subsistia lista de aprovados remanescentes em todas as regiões administrativas do Tribunal. Na verdade, somente em poucas circunscrições judiciárias não existiam mais candidatos aprovados, conforme se infere da planilha constante do PP n. 4792-36 (ID1557458).

De outro lado, o próprio TJSP reconheceu a necessidade ou o interesse da administração no preenchimento dos cargos vagos existentes, tanto que anunciou a realização de novo certame para provê-los:

“Com o esgotamento das listas de candidatos aprovados para parte do Estado, foi necessário, conveniente, oportuno e mais econômico, que novo certame, abrangendo todas as Regiões Administrativas, viesse a ser instalado – o que ainda não aconteceu. Antes disso, formulou o interessado o presente pedido de providências.”

Na verdade, parece-me óbvia e notória a necessidade desse provimento, considerando que boa parte dos cargos vagos foram criados por leis de iniciativa do próprio Tribunal (art. 96, II, da Constituição Federal).

Em síntese, quando do termo final do 1º ano de validade do certame existiam: i) centenas de cargos vagos, inclusive criados por lei dentro do prazo de validade do concurso; ii) centenas de candidatos aprovados para todas as regiões administrativas (exceto para algumas circunscrições); e iii) interesse ou necessidade no preenchimento desses cargos.

Não obstante, o TJSP optou por não prorrogar o concurso - pelos fundamentos transcritos resumidamente acima - e, antes mesmo do termo final de validade, anunciou que seria aberto novo certame para preenchimento das vagas existentes para o mesmo cargo posto no certame não prorrogado.

Pretendem os requerentes a prorrogação do prazo do concurso, por mais um ano, a contar da decisão a ser proferida nestes autos.

O prazo de validade dos concursos públicos, a possibilidade da sua prorrogação, assim como a precedência dos aprovados sobre os novos concursados são temas previstos no art. 37, III e IV, da Constituição Federal. Confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Ao interpretar esses dispositivos, o STF consolidou o entendimento de que a prorrogação do prazo de validade de concurso público constitui ato discricionário da Administração, do que se conclui que o candidato aprovado não possui direito subjetivo à prorrogação do certame. Nesse sentido:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Prequestionamento. Ausência. Prazo de validade. Prorrogação. Ato discricionário. Reexame de cláusulas editalícias e de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A Corte tem reconhecido a discricionariedade da Administração pública no tocante à prorrogação do prazo de validade de concursos públicos. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de cláusulas editalícias e o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AgReg no RE 594410/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.04.2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. 1) PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO: JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E DE OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. 2) LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AgReg no RE 733649/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13.08.2013)

Diante disso, tenho que a decisão discricionária do TJSP pela não prorrogação de concurso público, balizada pelo juízo de conveniência e oportunidade típico de mérito administrativo, não pode ser revista por este Conselho.

A impossibilidade de compelir o TJSP a prorrogar o concurso, porém, não obsta o eventual reconhecimento de que esse ato administrativo ofendeu direito subjetivo dos candidatos aprovados à nomeação, na linha de precedentes do próprio STF, conforme será adiante analisado.

Os requerentes pretendem seja determinado ao TJSP que, enquanto houver candidatos remanescentes, se abstenha de publicar novos editais de concurso público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário.

Registre-se, em primeiro lugar, que vislumbro nenhuma incompatibilidade entre a abertura de um novo concurso e o provimento principal que os aprovados remanescentes buscam obter, qual seja, a precedência na nomeação (sobre os novos concursados) ou o direito à nomeação.

Isso porque nada obsta a realização de um novo concurso ainda na vigência de certame anterior, situação que não é incomum na atualidade, inclusive no Judiciário. Ao contrário, ante a alta rotatividade atual de servidores, notadamente nos órgãos com extenso quadro de pessoal, o desencadeamento de novo certame na vigência de outro é medida altamente benéfica à administração, porquanto garante a manutenção de aprovados aptos a serem chamados (ainda que em cadastro de reserva) sempre que necessário.

Consegue-se, assim, rápida renovação do quadro, a minorar os efeitos deletérios dessa rotatividade nos serviços prestados, o que não ocorreria caso se aguardasse o término do prazo de validade de um certame para, só então, desencadear um novo.

Essa compatibilidade é reforçada pelo lapso temporal necessário entre a publicação do edital e a homologação do certame, a demandar vários meses, quiçá anos. Assim, nada mais salutar que, encerrado o prazo de validade de um certame, o tribunal já esteja com outro vigente ou em andamento.

É exatamente para as hipóteses de vigência concomitante de concursos sucessivos – a reforçar essa possibilidade - que o art. 37, IV, da Constituição Federal assegura a nomeação preferencial dos selecionados no concurso anterior:

Por conseguinte, não há razão jurídica para obstar a realização de novo certame, seja para as circunscrições administrativas em que não há mais candidatos aprovados, seja para aquelas em que há remanescentes.

Os requerentes também pleiteiam reserva de vagas ou precedência na nomeação em relação aos candidatos que venham a ser aprovados no próximo concurso.

Como visto, o art. 37, IV, da Carta Constitucional garante o direito de precedência dos candidatos aprovados sobre os novos concursados apenas “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação”.

Assim, como improcedente o pleito de prorrogação do prazo do certame (vide tópico supra), esgotado desde junho de 2014, não há como garantir-lhes o direito subjetivo à reserva de vagas ou à precedência sobre os futuros aprovados.

Registre-se, contudo, que o direito de precedência não se confunde com o direito à nomeação, o que será apreciado a seguir.

d) DO PEDIDO DE NOMEAÇÃO DOS APROVADOS PARA AS VAGAS SURGIDAS ATÉ A DATA DE VALIDADE DO CONCURSO

Os requerentes também pleiteiam a nomeação dos aprovados no concurso em tela para todas as 3.136 vagas de Escrevente Técnico Judiciário existentes quando do término da validade do certame. Fundamentam, entre outros, no entendimento manifestado pelo STF no RE n. 581.113.

Conforme exposto acima, o edital do concurso (item 7) previu a possibilidade de nomeação dos aprovados para os cargos surgidos no curso do certame (criados por lei ou decorrentes de aposentadoria, exoneração, demissão etc), desde que cumpridos os dois requisitos: 1) interesse ou necessidade de serviço; e 2) disponibilidade orçamentária.

Também restou demonstrado alhures que, quando do termo final do 1º ano de validade do certame, existiam centenas de cargos vagos - inclusive criados por lei dentro do prazo de validade do concurso -, centenas de candidatos aprovados e, especialmente, interesse ou necessidade no seu preenchimento.

Recorde-se que o próprio TJSP confirmou o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso, como também reconheceu a necessidade do seu preenchimento, evidenciando assim a presença do primeiro dos requisitos previstos no edital.

A defesa apresentada, na verdade, centrou-se na ausência do segundo requisito, qual seja, a inexistência de orçamento para fazer frente às nomeações em 2014, somada à incerteza de disponibilidade financeira em 2015.

Melhor explicando, afirma o TJSP que a proposta orçamentária de 2014 foi da ordem de R$ 9.083.603.153, porém, foram aprovados apenas R$ 6.293.852.844 para o orçamento com pessoal. Ou seja, houve um corte nos recursos orçamentários propostos pelo Tribunal, o que teria inviabilizado o preenchimento dos novos cargos. Vale transcrever o respectivo trecho das informações prestadas (PP 0004135-94.2014.2.00.0000, ID1520940):

A proposta orçamentária para 2014 enviado pelo Tribunal de Justiça foi da ordem de R$ 9.083.603.153, sendo que aprovados e destinados para o orçamento de pessoal foi apenas R$ 6.293.852.844.

Isso significa que NÃO HÁ POSSIBILIDADE LEGAL DE NOMEAÇÃO. – grifo inexistente no original

Tais informações também deixaram evidente a incerteza orçamentária para o ano de 2015, confirmando assim o dilema financeiro por que passa os tribunais brasileiros, notadamente os Estaduais. Confira-se (PP 0004135-94.2014.2.00.0000, ID1520940):

Não se nega aqui a falta de servidores em muitas comarcas, mas, não obstante existam os cargos, NÃO HÁ VAGA, compreendendo-se como vaga a somatória do cargo e a disponibilidade financeira para fazer frente ao pagamento. Tal definição surge no TJSP uma vez que o orçamento destinado é sempre insuficiente, em razão dos cortes nos valores solicitados, o que impossibilita o preenchimento de todos os cargos vagos existentes e que eventualmente venham a surgir.

Se o concurso viesse a ser prorrogado, até se pode cogitar de que os dois fatores já se apresentassem até 2015. Todavia, não é certo que tal disponibilidade financeira exista antes de junho/2015 (prazo final da validade dos concursos se prorrogados). Assim, se se aguardasse até 2015 para se abrir novo certame, o Tribunal de Justiça amargaria por muitos meses com a falta de servidores. – grifo inexistentes no original.

Diante disso, para a adequada análise do pedido de nomeação dos candidatos aprovados torna-se necessário separar os cargos vagos de Escrevente Técnico Judiciário em duas categorias: i) decorrentes de mera reposição de servidores (sem impacto orçamentário); e ii) decorrentes de cargos criados no curso do certame (com impacto orçamentário).

d.1 – Das vagas decorrentes de reposição de servidores – ausência de impacto orçamentário

O TJSP juntou aos autos planilha com descrição dos cargos que estavam vagos quando do término de validade do concurso (PP n. 0004481-45.2014.2.00.0000, ID1575443), da qual se extrai que parte dessas vagas (ainda que pequena) decorre de exoneração dos ocupantes anteriores, de modo que o seu preenchimento representará mera “reposição de pessoal”, ou seja, não causará nenhum impacto nas finanças do Tribunal. Tais vagas estão expressas na coluna “Disponíveis em 18/6/2014” e identificadas sob a rubrica “Decorrente de Exoneração – DJ xxxx” (data da publicação do ato).

Nesse passo, o corte orçamentário no exercício de 2014 não justifica a omissão do Tribunal em nomear os candidatos aprovados para essas vagas, uma vez que, repita-se, já existiam quando do término da validade do certame e o seu provimento não gera nenhum impacto orçamentário.

Em outras palavras, no tocante às vagas surgidas no curso do certame (decorrentes de mera reposição de pessoal – “exoneração”), os dois requisitos previstos no edital (interesse e disponibilidade orçamentária) já estavam preenchidos quando do término do prazo de validade. Logo, a não prorrogação do concurso acabou por ofender o direito subjetivo (e pré-existente) à nomeação.

Registre-se que o conceito de “reposição de pessoal” (assim considerado aquele que não gera impacto orçamentário) está bem delineado nas regras orçamentárias, a exemplo do Anexo V da Lei de Diretrizes Orçamentárias 2014 (Lei 12.952/2014):

“Para fins de reposição, considera-se exclusivamente o preenchimento de cargos efetivos e cargos /funções comissionadas ocupadas em março de 2013, cujas despesas compunham a base de projeção para a definição dos limites de “Pessoal e Encargos Sociais” para 2014, não gerando, assim , impacto orçamentário. Neste contexto, excluem-se as vagas originadas de aposentadorias e falecimentos que impliquem em pagamento de pensões, por se tratarem de mera reclassificação orçamentária, ou seja, não geram economia em termos de impactos orçamentários”.

Registra-se, de outro lado, que o “direito subjetivo” dos aprovados, fundado em previsão expressa do edital, não pode ser obstado pela intenção superveniente do TJSP de, no novo certame, selecionar candidatos com perfil mais adequado à utilização do sistema de processo digital .

Aliás, esse “novo perfil” já poderia (e deveria) ter sido exigido no concurso findo, considerando que quando foi inaugurado (em 2012) esse Tribunal de há muito tinha desencadeado o seu projeto de modernização tecnológica, que apenas culminou com a implantação (prevista e planejada) de sistema de processo eletrônico.

Outrossim, nada obsta que a capacitação para uso de ferramenta eletrônica se dê em cursos específicos de formação inicial ou continuada, a exemplo dos oferecidos pelo próprio TJSP aos seus milhares de servidores do quadro atual.

Por conseguinte, defiro o pedido de nomeação dos aprovados remanescentes para os cargos vagos que representem mera reposição de pessoal (sem impacto orçamentário), observada a ordem de classificação e as regras editalícias relativas às listas por circunscrição e por região administrativa.

d.2 – Das novas vagas surgidas no curso do certame – preenchimento com impacto orçamentário

No tocante às demais vagas surgidas no curso do certame (fruto da criação de cargos por lei ou decorrentes de aposentadoria, falecimento etc), cujo preenchimento impacta o orçamento do Tribunal, não merece prosperar a tese dos requerentes.

A razão é simples: quando do término do 1º ano de validade do certame não estava preenchido o segundo requisito previsto no edital, qual seja, a disponibilidade orçamentária. Afinal, conforme demonstrado acima, houve sensível corte no orçamento de pessoal de 2014, representado pelo cotejo entre a proposta orçamentária enviada pelo TJSP (R$ 9.083.603.153) e o orçamento aprovado (R$ 6.293.852.844).

Ausente tal requisito, não há como reconhecer o direito subjetivo à nomeação (para as vagas que impliquem aumento de despesas).

Nesse passo, a incerteza acerca do orçamento de 2015 apenas confirma que os requerentes detinham, quando da não prorrogação do concurso, mera “expectativa de direito”.

Esse fato – ausência de orçamento – também torna inaplicável ao caso em tela o precedente do STF mencionado pelos requerentes (Recurso Extraordinário n. 581.113), especificamente no tocante às vagas cujo provimento implique aumento de despesas. Senão vejamos.

d.2.1 – Da inaplicabilidade do Precedente do STF (RE 581.113) para as vagas cujo preenchimento gere impacto orçamentário

A doutrina e a jurisprudência vem entendendo que a impossibilidade de compelir a administração a prorrogar um concurso – porquanto fruto de um ato discricionário - não obsta que se reconheça as consequências dessa não prorrogação, notadamente quando gere ofensa ao direito subjetivo dos aprovados à nomeação. Isso se dá, por exemplo, quando a administração deixa escoar propositadamente o prazo de validade como meio de se evadir ao comando do inciso IV, do art. 37, da Constituição Federal, deflagrando, logo em seguida, novo certame com a mesma finalidade.

A esse respeito, vale recordar a sempre valiosa lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 26. ed, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 279-280):

Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como consequência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma “letra morta”. (grifo inexistente no original)

Nesse mesmo sentido o precedente do STF no RE 581.113/SC, segundo o qual, a despeito de não se poder compelir a Administração a prorrogar a validade do concurso, deve ser reconhecido o direito dos aprovados à nomeação se durante tal prazo surgirem novas vagas da mesma natureza das que deram causa à abertura do certame e restar demonstrada a necessidade de seu preenchimento. Confira-se:

Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Posterior regulamentação editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a determinar o aproveitamento, para o preenchimento daqueles cargos, de aprovados em concurso que estivesse em vigor à data da publicação da Lei.

1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação.

2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso.

3. Recurso extraordinário provido. (RE 581.113/SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, j. 05.04.2011)

Para melhor compreensão, vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão:

“Se é certo que não se pode compelir a Administração a prorrogar, obrigatoriamente, o prazo de todo e qualquer concurso público que venha a realizar, uma vez que tal faculdade se insere no poder discricionário que lhe é inerente, não é menos certo que, se, ainda durante o prazo de validade do concurso, novos cargos da mesma natureza desses que deram causa à abertura do certame foram criados, parece inegável o direito dos aprovados em serem nomeados e, para tanto, pertinente se mostrava a prorrogação do prazo de validade do concurso.

Recusando-se a proceder dessa maneira, inegavelmente, o Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina violou direito líquido e certo dos recorrentes à nomeação, infringindo, ainda, os ditames constitucionais que devem nortear a atuação da Administração Pública, notadamente os princípios da legalidade e da eficiência.

E isso porque, tendo sido aprovados para determinados cargos públicos, mas não logrando classificação que lhes permitisse pronta chamada, os recorrentes ficaram no aguardo da abertura de novas vagas, o que efetivamente veio a ocorrer, ainda no prazo de validade do concurso.

Assim, como os cargos criados eram ocupados por pessoas de fora da carreira da justiça eleitoral dos Estados, havia fundamentos suficientes a justificar a prorrogação do prazo de validade do concurso, de modo que aqueles que lograram aprovação nesse certamente viessem a ser oportunamente chamados a ocupar esses cargos.

Tampouco se mostra razoável admitir que o melhor seria a abertura de novo e igual concurso público para o preenchimento dos cargos, uma vez que havia aprovados em número suficiente para tanto, remanescentes de concurso recentemente realizado, ainda dentro de seu prazo de validade original quando da edição da lei que criou tais cargos.

Merece, pois, provimento o presente recurso, para a concessão da segurança impetrada pelos recorrentes, determinando-se que o Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina, tomando por parâmetro as vagas existentes até a data do encerramento do prazo de validade do aludido concurso, proceda à nomeação dos ora recorrentes para os cargos para os quais foram regularmente aprovados.”

Acrescento, ainda, os seguintes trechos dos votos proferidos pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello nesse mesmo caso:

“Senhora Presidente, seria irracional abrir um concurso e não prover as vagas, até porque a Administração Pública se sujeita não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao princípio da economicidade e da eficiência. Em existindo vagas e em existindo candidatos aprovados, o interesse público exige que essas vagas sejam providas.” (Min. Ricardo Lewandowski)

“Presidente, apenas duas palavras, não para divergir do relator, mas para ressaltar que, durante muitos anos, vingou jurisprudência – que, a meu ver, mereceu excomunhão maior – segundo a qual somente se teria direito subjetivo à nomeação no caso de preterição, como se – assentei no acórdão – a Administração Pública pudesse brincar com o homem candidato e praticamente tripudiar, deixando escorar o prazo de validade do concurso, com vagas abertas, às vezes anunciadas no edital, sem preenchimento.” (Min. Marco Aurélio Mello)

Destaque-se o fato de o STF, no caso acima transcrito, ter adentrado na análise dos fundamentos que levaram a administração a não prorrogar o certame para, após, concluir que “não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso”. Vale dizer: embora a não prorrogação seja um ato discricionário, os seus fundamentos podem ser analisados para se concluir pela existência ou não do direito subjetivo à nomeação.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes.

V – Agravo regimental a que se nega provimento. (AgReg no RE 790897/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.02.2014)

O Superior Tribunal de Justiça também tem decidido que, comprovada a existência de vagas e a necessidade do seu preenchimento, a mera expectativa do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital convola-se em direito subjetivo à nomeação, a exemplo do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. NOMEAÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL CONTRA AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ACOLHER A ALEGAÇÃO DE QUE A DEFINIÇÃO ACERCA DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS SE DEU APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME IMPORTA EM ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DA BAHIA DESPROVIDO.

2. Embora o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame possua mera expectativa de direito à nomeação, caso fique comprovado nos autos a necessidade de a Administração preencher as vagas existentes, o candidato passa, então, a ter direito subjetivo a ser nomeado.

5. Agravo Regimental da ESTADO DA BAHIA desprovido. (STJ: AgRg no REsp 1357029/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 08.04.2014)

Com efeito, parece-me claro que os fundamentos expostos acima podem ser aplicados para solução de parte da controvérsia do caso em tela, especificamente no tocante às vagas cujo provimento represente mera reposição de pessoal, sem impacto orçamentário, tendo em vista que quando do término do 1º ano de validade do certame existiam, igualmente, candidatos aprovados, vagas abertas e necessidade de contratação de pessoal, o que só reforça o deferimento do pedido analisado no item d.1.

Esse precedente, contudo, não pode ser aplicado para as vagas cujo provimento implique aumento de despesas, tendo em vista uma particularidade do caso concreto: a ausência de orçamento.

Registre-se, em primeiro lugar, que essa realidade do caso em tela não foi discutida ou enfrentada no referido precedente.

Na verdade, como esse tema (ausência de orçamento) não foi utilizado como fundamento para a não prorrogação do concurso e, por conseguinte, não estava inserido no “quadro fático” em análise, impõe-se concluir que o precedente transcrito partiu do pressuposto de que havia orçamento disponível para preenchimento das vagas surgidas no prazo de validade do certame.

Esse pressuposto também decorre do fato de a Constituição Federal exigir prévia dotação orçamentária como requisito para a aprovação da lei criadora dos novos cargos, a teor do seu artigo 169, § 1º:

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, uma vez promulgada a lei criadora de novos cargos, é de se presumir a existência de prévio orçamento para fazer frente às nomeações, circunstância que por certo não passou ao largo do olhar do STF.

No presente caso, contudo, como por demais frisado, não obstante a existência de cargos vagos criados por lei no curso do certame, o TJSP demonstrou ter havido significativo corte na proposta orçamentária encaminhada, o que impossibilitou o seu provimento.

Nesse cenário, não se pode afirmar que o ato de não prorrogação do certame ofendeu direito subjetivo dos requerentes à nomeação para as vagas cujo provimento implique aumento de despesas (cerca de 3 mil, segundo os requerentes), uma vez que a existência de orçamento era um pressuposto e um dos requisitos explicitados no próprio edital.

Entendimento noutro sentido representaria, na prática, obrigar o provimento de centenas de cargos sem prévia dotação orçamentária (ou sem a certeza de que haverá orçamento para tanto até junho de 2015, prazo limite de validade do certame), o que não se pode admitir.

Esse entendimento aplica-se, igualmente, às vagas decorrentes de aposentadoria e falecimento de servidores. Afinal, o provimento dos cargos decorrentes dessas duas hipóteses também enseja aumento de despesas com pessoal, embora em outra rubrica (proventos de aposentadoria e pensão por morte).

Nesse sentido, também é impositivo concluir que o ato de não prorrogação do concurso - fundado na ausência de orçamento em 2014 (entre outros fundamentos) -, não teve o intuito de preterir os aprovados remanescentes ou beneficiar os futuros aprovados, muito menos de esvaziar o comando do artigo 37, IV, a Constituição.

Também vale observar que o anúncio de um novo certame (a ser concluído em 2015), longe de caracterizar desvio de finalidade, revelou tão somente a preocupação salutar da administração em manter lista de aprovados para fazer frente às futuras nomeações. Afinal, ainda que não haja orçamento suficiente em 2015 (fato ainda incerto), a validade do novo certame permitirá a nomeação dos novos concursados nos anos subsequentes.

Em outras palavras, ainda que prorrogado fosse o certame em tela, seria necessário desencadear um novo concurso, seja para dar provimento aos cargos não preenchidos até junho de 2015, seja para manter lista de aprovados para as vagas surgidas posteriormente.

À guisa de conclusão, embora o mencionado precedente do STF acabe por reforçar o deferimento do pedido analisado no item d.1, de nomeação para as poucas vagas cujo provimento represente mera reposição de pessoal (sem impacto orçamentário), não pode ser aplicado para aquelas cujo provimento implique aumento de despesas.

e) DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DOS SERVIDORES REQUISITADOS PELOS APROVADOS REMANESCENTES

Os requerentes pretendem, ainda, que o TJSP substitua, pelos aprovados no concurso público em tela, todos os servidores requisitados que exerçam em caráter precário as mesmas funções de Escrevente Técnico Judiciário, cuja cessão já tenha ultrapassado o prazo fixado na Resolução CNJ nº 88/2009.

Como visto, o pedido está fundado no disposto no art. 3º, § 1º, da Resolução CNJ n. 88, que assim dispõe:

Art. 3º O limite de servidores requisitados ou cedidos de órgãos não pertencentes ao Poder Judiciário é de 20% (vinte por cento) do total do quadro de cada tribunal, salvo se a legislação local ou especial disciplinar a matéria de modo diverso.

§ 1º Os servidores requisitados ou cedidos deverão ser substituídos por servidores do quadro, no prazo máximo de 4 (quatro) anos, na proporção mínima de 20% (vinte por cento) por ano, até que se atinja o limite previsto no caput deste artigo.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos órgãos em relação aos quais este Conselho, em análise concreta, já determinou a devolução dos requisitados ou cedidos.

§ 3º Deverão os Tribunais de Justiça dos Estados em que houver legislação local estabelecendo percentual superior ao do caput deste artigo encaminhar projeto de lei para adequação a esse limite, ficando vedado envio de projeto de lei para fixação de limite superior.

Note-se que a Resolução CNJ n. 88 autoriza a requisição de servidores de órgãos não pertencentes ao Judiciário, até o limite de 20% do total do quadro do Tribunal. Com efeito, o prazo acima mencionado objetiva a redução desses requisitados tão somente quando em percentual superior ao limite de 20%.

No presente caso, contudo, não há nenhum indício de que o TJSP possui requisitados em percentual superior ao limite fixado pelo CNJ, notadamente exercendo as atribuições típicas do cargo para o qual os requerentes restaram aprovados (Escrevente Técnico Judiciário).

Ademais, os procedimentos em tela não são adequados à análise de suposto descumprimento da Resolução CNJ n. 88, tema afeto à Presidência deste Conselho, nos termos do art. 6º, XIV c/c o art. 101 do Regimento Interno.

f) ISENÇÃO DA TAXA DE INSCRIÇÃO E ACRÉSCIMO DE 10% NA NOTA FINAL EM NOVO CONCURSO

“determinar, alternativamente no caso de não acatamento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, que, para novo concurso público aberto para o mesmo cargo, o TJSP se abstenha de cobrar a taxa de inscrição aos candidatos aprovados no concurso do Edital de 28.08.12 que demonstrem interesse na participação no novo concurso, como forma de compensação à violação de direitos aqui verificada.”

“determinar, alternativamente no caso de não acatamento dos pedidos deduzidos nos itens 1 e 2, que seja concedido acréscimo de 10% (dez por cento) na nota final dos candidatos advindos do Edital de Abertura de 28.08.12 que eventualmente queiram participar de novo concurso público para o mesmo cargo, de forma a tratá-los com isonomia material dada a quebra de preferência em descompasso com o art. 37, III da CF.”

Conforme se verifica, os pedidos acima visam eventual compensação dos candidatos pela suposta “violação de direitos aqui verificada” e pela “quebra de preferência em descompasso com o art. 37, III da CF”, o que não foi reconhecido acima.

Na verdade, já foi determinada a “reparação” do único direito subjetivo reconhecido (direito à nomeação para as vagas decorrentes de mera reposição de pessoal).

Ademais, os pedidos em questão não encontram respaldo legal a autorizar o seu deferimento.

Pretendem os requerentes, por fim, seja encaminhada cópia destes procedimentos, bem como da decisão final, para a Corregedoria Nacional de Justiça e para o Ministério Público Federal para apuração de eventual desvio de finalidade e responsabilização dos agentes públicos.

Não vislumbro, contudo, nenhum indício de desvio funcional ou de finalidade que justifique tal providência.

Diante do exposto, VOTO PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA do pedido para reconhecer que o ato de não prorrogação do concurso, sem prévia nomeação dos candidatos aprovados para os cargos que já se encontravam vagos (omissão) e cujo provimento represente mera reposição de pessoal, sem impacto orçamentário, ofendeu a previsão editalícia e, em última análise, o direito subjetivo à nomeação.

Por conseguinte, determino ao TJSP que proceda à nomeação dos aprovados remanescentes para os referidos cargos, observada a ordem de classificação e as regras editalícias relativas às listas por circunscrição e por região administrativa.

Autos:	PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS - 0003982-61.2014.2.00.0000
Requerente:	RENATA ARANTES CAMARGO BASILIO e outros
Requerido:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP

Autos:	PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS - 0003982-61.2014.2.00.0000
Requerente:	RENATA ARANTES CAMARGO BASILIO e outros
Requerido:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP

Autos:	PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS - 0003982-61.2014.2.00.0000
Requerente:	RENATA ARANTES CAMARGO BASILIO e outros
Requerido:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP